臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2085,20071108,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2085號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 扶助律師 蔡海水 律師
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上 訴 人 戊○○
即 被 告
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第71號，中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第686 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○、乙○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，各處有期徒刑捌月，各減為有期徒刑肆月，如易科罰金，各以新台幣貳仟元折算壹日。

戊○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。

事 實

一、戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第471號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國95年8月14日易科罰金執行完畢。

二、丙○○、乙○○、戊○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年1月2日下午4 時許，由丙○○騎乘車牌號碼LP3-012 號機車搭載戊○○，乙○○獨自騎乘車牌號碼DQS-258 號機車，共同攜帶客觀上足對人之生命、身體造成危險之兇器鐵鉗2支、老虎鉗及美工刀各1支，一同前往址設臺北縣金山鄉南勢湖150 號之「達樂花園」園區後山，並將機車停放後，持上述工具徒步進入「達樂花園」園區內，以上述鐵鉗、老虎鉗等工具竊取該園區內之電纜線（總重25公斤）、白鐵製電箱盒3 個及螺絲頭、螺絲帽等水龍頭零件等物。

得手後，於當日晚上8 時15分許，分別騎乘上述機車離去現場之際，為據報在現場埋伏之員警當場查獲，並起獲上述作案工具及贓物。

三、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

（一）下列所引各項被告以外之人（除證人甲○○、丁○○外）於審判外之言詞或書面陳述，被告3 人於本院準備程序及審判期日調查證據時，已知該等證據係屬審判外之陳述，惟迄本院言詞辯論終結前均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

（二）至證人甲○○、丁○○於警詢時之證述，因其時證人甲○○、丁○○與被告3人同被查獲，並無迴護被告3人之動機，惟迄至本院審理時，甲○○丁○○與被告3 人於上揭同一地點所為竊盜犯行，業經原審法院判刑確定，有卷附原審法院96年度易字第71號96年3月5日判決書一份附卷可稽。

是其於本院所為證詞，對其個人前揭犯行所處之刑並無影響，自較可能為迴護被告之證述等情況，足認伊先前於警詢中向司法警察就此部分與審判中不一致之陳述，自以警訊中之證述具有較可信之特別情況保障。

且伊先前警訊中之證述，又為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得作為證據。

選任辯護人主張伊於司法警察調查中所為之陳述，為審判外之陳述，不得作為證據云云，礙難採取。

貳、認定事實所憑之證據及理由：被告丙○○、乙○○、戊○○固坦承有前往達樂花園園區，並分持電纜線1 批及白鐵製電箱盒為警查獲，惟均矢口否認有何加重竊盜之犯行，均辯稱：其等係相約至達樂花園後山採夜合花及牛奶埔，採完上開藥材後，於返程途中在該園區外小溪旁看到白鐵箱、電纜線等物，始將之拾回，並未為任何竊盜行為云云。

經查：

（一）被告3人係騎乘機車載運偵查卷第67頁第1張照片所示之物【即以藍色及紅色旅行袋裝之電纜線各1 批（重15公斤）、白鐵製電箱盒2個（內含鐵鉗2支、螺絲頭、螺絲帽等水龍頭零件、手套等物】及第68頁第4 張照片所示之物【即電纜線1批（重10公斤）、老虎鉗1支、美工刀1 支】，為警在達樂花園園區○○○○道路上當場查獲等情，業據證人即查獲員警李正浩於原審審理時結證甚明（見原審96年5月29日審判筆錄第3至4頁、6頁），並有臺北縣政府警察局金山分局贓物認領保管單1 份在卷可參（見偵查卷第66頁），且上述起獲之電纜線係其達樂花園園區內廚房、餐廳之電纜線，白鐵製電箱盒3 個分別係廚房、餐廳之電開關箱，偵查卷第67頁第1 張照片大白鐵製電箱盒內之零件是達樂花園內餐廳廁所水龍頭零件，其餘鉗子、美工刀、手套等物，非屬達樂花園區內之物，亦據證人即達樂花園總經理雷添丁於原審審理時證述綦詳（見原審96年6 月21日審判筆錄第6至7頁），復有達樂花園園區內被竊情形照片17張在卷可佐，顯見被告3 人所持為警查獲之電纜線、白鐵製電箱盒及螺絲頭、螺絲帽等水龍頭零件等物，係在達樂花園園區內之廚房、餐廳所竊取無訛。

又被告3 人所持之鐵鉗2支、老虎鉗及美工刀1支並非達樂花園園區內之工具，已據證人雷添丁證述如前，且剪電纜線、拆白鐵製電箱盒及拔水龍頭零件，均非徒手可得竊取，證人雷添丁於原審審理時亦證稱：剪電線、拔零件需要起獲之鉗子等工具（同上審判筆錄），故上述鐵鉗、老虎鉗、美工刀應係被告3 人自行持往達樂花園區內，並持鐵鉗、老虎鉗用以竊取電纜線、白鐵製電箱盒及螺絲頭、螺絲帽等水龍頭零件甚明。

（二）被告3 人雖辯稱上述白鐵製電箱盒（含其內之鐵鉗、螺絲頭、螺絲帽等水龍頭零件）、電纜線等物，係在達樂花園園區外之小溪旁所拾得云云，然被告3 人於警詢時均已供稱為警查獲之白鐵製電箱盒等物係在達樂花園內看到拿出來的等語，被告丙○○、乙○○並供述在園區內有看到甲○○及丁○○等語（見偵查卷第12頁至13頁、第23頁至24頁、第33頁），核與證人雷添丁所為起獲之白鐵製電箱盒係達樂花園園區內物品之前揭證述及證人甲○○、丁○○於警訊時證稱：其等於96年1月2日下午4 時許入園行竊時，在園區內另外有碰到丙○○、陳宏全、戊○○等3 人他們正好也在裡面行竊等語相符，足見被告3 人嗣改稱上述物品係在達樂花園園區外之小溪旁所拾得云云，並不可採。

且被告丙○○於原審準備程序時供稱：「東西不是在達樂花園園區拿出來的，是在山裡面，已經超越達樂花園的園區，是在達樂花園外面的溪邊撿到的，撿到白鐵製品及一個藍色的袋子（偵查卷第67頁第1 張照片所示之物），這2 樣東西是放在一起……我原本是與乙○○、戊○○相約要去達樂花園裡面採夜合花，因為我朋友蔡碧煌手受傷斷掉，需要夜合花燉藥治療，我有帶小型的鋤頭到現場，後來發現上開物品太重了，就沒有把採好的夜合花、鋤頭帶走，從撿到東西的地點走到被查獲的地點約要走30分鐘」；

被告乙○○於原審準備程序時則供稱：「我是與丙○○、戊○○要到達樂花園後山採夜合花及牛奶埔，那些東西可以泡酒及燉雞，那2 種植物是野生的，是採來要自己食用的，沒有要賣人，當時只是想要自己用，沒有想到要賣或送給他人，我們3 個人是以電話聯絡相約要到該處採藥，我們3個人採好上開藥材之後，已經走出園區在1條小溪旁邊看到一些白鐵，我沒有看到電纜線，我沒有印象看到藍色袋子，我們3 個人就把白鐵製品拿走，走到出口就遇到警察，從撿到白鐵的地方到走到查獲地點約不超過 5分鐘，採到的藥材是放在溪邊，是要等白鐵拿出來再進去拿藥材，我們3 個人是徒手去採藥材，沒有帶任何東西，夜合花、牛奶埔一拔就可以拔起來，我們當天採了20幾株」等語；

另被告戊○○於原審準備程序時係供述：「我跟丙○○、乙○○原本是要到達樂花園的後山採牛奶埔要燉雞給我自己吃，個人採個人的，我們3 個人是空手去，牛奶埔用手挖就可以了，當天我挖到2、3棵，他們挖到幾棵我不知道，但是沒有挖到很多，在要回家的途中，在達樂花園園區外面的一個小溪，那個小溪到達樂花園還有一段距離，我是在溪邊外面的樹叢看到白鐵箱、電纜線（即偵查卷第67頁第1 張照片所示），是放在一起，上面有用一些草覆蓋，但是還是看得到東西，周圍都沒有住家，我們3 個人就將上開物品拿回家，我們採到的草藥就先放在溪邊，本來是想要等該白鐵箱子拿回家後，再回去拿，後來就被警察查獲，撿到東西的地方到被警查獲的地方走路大約7、8分鐘」等語（見原審96年2月5日準備程序），被告3 人就前往達樂花園採夜合花等藥材之用途、是否攜帶工具前往、拾得物品之內容、拾得物品與為警查獲地點之距離等情節，所述均不相符，且倘其等前往達樂花園之目的在採夜合花等藥材，何以會棄每公斤市價達1 萬多元之藥材（被告丙○○於原審96年6 月29日審理時自承夜合花目前市價1斤1萬多元）於不顧？又倘上述物品係他人自達樂花園園區內竊取，何以會大費周章竊取該等物品後，將竊得物品遺留溪旁供人任意拾得？均顯與常情不符，益見被告3 人前揭所辯為不可採。

再者，達樂花園園區外之小溪附近並無住家，亦無電線、電線杆等情，亦據證人李正浩、雷添丁於原審審理時證述在卷（見原審96年5 月29日審判筆錄第6頁、96年6月21日審判筆錄第4頁、第7頁），並有員警帶同被告乙○○至所指拾得物品之小溪附近所拍攝之照片2 張附卷可按，且陪同被告乙○○至所指拾得物品現場指認之員警李正浩並證述：其帶同被告乙○○至現場查證過程，有在被告乙○○講撿到東西地方四周圍查看，均未發現有牛奶埔、夜合花、鋤頭等物放在溪邊，亦沒有其他細小或廢棄等物品遺留等語（見原審96年6 月21日審判筆錄第4至5頁），由此更足證被告3人 前揭所辯不足採信。

（三）被告3 人雖辯稱遭警察扣物品非其等所竊取，並請求傳喚證人甲○○、丁○○到庭作證。

嗣丁○○經傳訊未到，經被告選任辯護人捨棄，而證人甲○○則證稱96年1月2日在達樂花園竊取白鐵、電線、水龍頭等物；

惟其與同案被告丁○○於原審均證稱95年12月27日於達樂花園園區竊取水龍頭、水管等物，96年1月2日當天所竊物品則為偵查卷第67頁第2張、第68頁第3張照片所示之物。

經對照偵查卷第67頁第2張、第68頁第3張照片所示物品，照片所示為漆包線所包覆之銅線、管子鉗、拔釘器、鐵管、水管等物，並無證人甲○○於本院所稱白鐵之物，足見證人甲○○於本院之證詞顯然與事實不符，不足採信。

（四）綜上所述，被告3人所辯均不足採。本案事證明確，被告3人犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

（一）按刑法321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院62年臺上字第2489號判例意旨參照），是不問該兇器係行為人自行攜往行竊現場，或在竊盜現場臨時持以行竊，均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。

查起獲之美工刀屬利刃，鐵鉗、老虎鉗（如偵查卷第67頁第1張照片及第68頁第4張照片所示），則屬金屬材質，質地堅硬，倘持之朝人體揮戳，對人之生命、身體安全均足以構成威脅，屬具有危險性之兇器，被告3 人結夥持以共同行竊，核其等所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。

公訴人漏未論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，固有未洽，惟此僅加重條件之增加，自毋庸變更起訴法條。

又被告3 人間就本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

末查被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於95年8月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（二）原審以被告3 人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告等犯罪時間在96年4月24日以前，所犯刑法第321條第第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶凶器竊盜罪，原判決分別判處被告丙○○、乙○○有期徒刑8 月，戊○○有期徒刑9 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，原判決未及適用，尚有未洽。

被告3 人上訴矢口否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院應予撤銷改判。

（三）爰審酌被告3 人年輕力壯，不思以正途謀生，而結夥為本案竊盜犯行，其等所為對社會秩序之維護及被害人財產法益侵害非微，並審酌其等竊得財物之價值非鉅、被告3 人均有前科之素行（被告丙○○、乙○○有違反動產擔保交易法之前科、被告戊○○則有施用毒品之前科，見本院被告前案紀錄表）及被告3 人犯後飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處及減刑各如主文所示，且均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（四）另被告3人行竊所攜帶之鐵鉗、老虎鉗、美工刀，被告3人均否認為其等所有，復查無其他證據證明為被告3 人所有，且該等物品業經警方誤為贓物而予發還，有臺北縣政府警察局金山分局贓物認領保管單1 份在卷可稽，證人郭三郎並於本院審理時證述：領回之贓物已售出等語（見原審96年5月29日審判筆錄第5頁），自不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。