臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2097,20071106,1

臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 繆璁律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年易字第258號，中華民國96年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年偵字第3869號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○為圖採取土石販售牟利，自民國（下同）94年7月6日起，意圖為自己不法之所有，以每日新臺幣（下同）1,600元之代價，僱用知情且與其有犯意聯絡之林進才駕駛挖土機，在新竹縣橫山鄉○○段651地號（原橫山鄉○○段171地號）私有土地，擅自開挖採取土石，另以每日1,000元之代價，僱請有犯意聯絡之游家榮及某真實姓名年籍不詳之成年男子，分別駕駛甲○○提供之砂石車，將挖起之土石外運，迨同年7月7日16時，經警在場埋伏蒐證後，當場查獲林進才、游家榮、同在砂石車上之呂子盛（檢察官認呂子盛才去該處應徵操作砂石車，尚未有盜採行為，已予不起訴處分），並扣得挖土機1部、未懸掛車牌之砂石車2輛，另名不詳砂石車司機當場逃逸，經丈量現場遭採取土石之範圍長約81公尺、寬約20公尺、深約5.5公尺，採取土石數量約8910立方公尺，因認甲○○、林進才、游家榮3人共同涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪嫌云云（起訴書原載為刑法第320條第1項之竊盜罪，於原審審理時，蒞庭之檢察官更正起訴法條，又共同被告林進才、游家榮經原審審理後，對其二人為無罪之諭知，檢察官就該二人部份未上訴而確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非係以甲○○、共同被告林進才、游家榮之供述；

告訴人乙○○表示未同意被告挖取土石之證詞；

證人即警員風斌翰陳述查獲經過；

及原料進場進斗紀錄卡1紙、現場蒐證照片45張、土地登記第2類謄本、地籍圖謄本各1份、現場圖2紙、經濟部水利署第二河川局執行違反水利法現場取締紀錄影本1份、廠房及機具設備契約書影本1份等為其論據。

四、被告甲○○堅詞否認有竊盜犯行，辯稱：我沒有竊取乙○○的土石，我與乙○○本來就是合作關係，乙○○同意我挖取，也知道我挖取土石，而且挖取的土石也是載給她用的，前2 次被查獲她也知道，乙○○講的都不是事實云云。

五、經查：㈠新竹縣橫山鄉○○段651地號土地之所有權人係黃鳳林，但黃鳳林提供該土地予合泰礦石工業股份有限公司及魏蘭琦作為合作金庫貸款之擔保品，設定抵押四千八百萬元予合作金庫，再黃鳳林亦提供該土地予南河砂石股份有限公司（下稱南河公司，該公司登記負責人係魏劉春杏，魏劉春杏稱，實際負責人係其女兒乙○○）及乙○○為擔保品，設定抵押權六千萬元予勝山實業股份有限公司，此有土地謄本在卷可憑（見偵查卷第34頁、35頁）。

乙○○於警詢時亦稱，該土地為其所有（見偵查卷第29頁），足認南河公司及乙○○應與黃鳳林關係密切，有權使用前述土地。

㈡就被告甲○○與南河公司實際負責人乙○○所簽立之契約（期限自93年10月1日起至94年9月30日止，附於偵查卷第32頁、33頁）觀之，甲○○使用南河公司之名稱（應係目的），為砂石生產，使用地點即為南河公司處所，又乙○○將南河公司機具設備及廠房出租予甲○○外，並提供會計管理人員一名，扣除製程內管銷後，雙方所得各為每月銷貨總額百分之五十，營運期間在未經雙方許可，不得私自將產品出售第三者，運作期間，南河公司可隨時派員監督任務，第三人昇倚實業股份有限公司（下稱昇倚公司，該公司係乙○○經營）每月所需砂石成品使用量，甲○○應優先提供（見契約書第一、二、四、五、八條）。

足認本件非係單純之租賃關係，由南河公司提供該公司廠址，交由甲○○開採砂石，並分取利潤，雙方實為合夥關係。

再乙○○亦自承南河公司已無法打料沒有經營很久了之情，證人即前南河公司員工廖秀春（92年6月5日離職後至南河公司旁之尖石工業社任職）於原審審理時亦具結證稱：因為南河公司於92年6月已經沒有料了，無法營業。

可知在南河公司提供予甲○○經營時已無法從他處取得合法砂石來從事砂石級配之生產。

雙方既為合夥關係，而被告甲○○取得合法土石用以生產又不可能之情形下，則乙○○對其所經營之昇倚公司仍能自南河公司取得大量之土石，其來源豈可能完全不知情？乙○○應知悉砂石之來源即係在該處開採，至於契約雖另記載，甲○○應保證物料來源和現場運作之合法性及正當性，若涉不法，自行負責云云。

惟此應係乙○○為求自保，所以預立此約定，做為免責之藉口，不能因有此約定，即認乙○○不知悉甲○○在該址開採砂石。

㈢依契約所定，南河公司提供會計管理一人，又得派員在場監督，已如上述，則乙○○對甲○○在現場開採砂石，應無不知悉之理。

且本案在94年7月7日查獲前之93年10月29日及94年2月28日，甲○○在南河公司砂石場，開採砂石二次遭警查獲，乙○○於94年3月3日至警察局應詢時稱，南河公司負責人是其母親魏劉春杏，由伊代表南河公司與甲○○簽約，將南河公司砂石場全部出租予甲○○（見原審卷第79頁、80頁），雖其稱，很少回來看工廠情形，但其亦稱，94年3月1日，我姊夫打電話跟我說，我才知道有這情事（指甲○○在現場開採砂石），則至遲乙○○於94年3月3日應已知悉甲○○在南河公司開採砂石，乃乙○○對於甲○○此行為，未有反對之意思，更且其經營之昇倚公司仍由甲○○經營之南河公司持續提供砂石（詳如後述）。

是以乙○○應知悉被告甲○○係在南河公司砂石場挖取土石，且係雙方默示同意。

參以證人即自南河公司載運砂石到乙○○所經營之昇倚公司之司機萬添富於原審審理時亦結證稱：到南河砂石場載運砂石從頭到尾有3年多，最後到南河沒有原料的時候即本案案發之後，就沒有再去載等語屬實，並有南河交貨單（進貨單）影本1份在卷可證（見偵查卷第138頁至第163頁，砂石交貨日期是在94年3月3日乙○○知悉後之94年6月間），是乙○○所經營之昇倚公司，自甲○○與乙○○經營南河公司迄本案被查獲日止，持續自南河公司載運大量砂石級配原料之情，已可認定。

乙○○倘無同意或容忍被告甲○○開採南河公司廠區內之砂石，於被告甲○○已明顯有前開違規、違法及違約之情形下，竟能無視契約約定而不與被告甲○○解除契約或終止契約，可證乙○○應有同意或默許被告甲○○在所經營之廠區內開採土石。

㈣乙○○自己經營南河公司時，已無法運作開採砂石，乃乙○○將南河公司出租予甲○○後，乙○○所經營之昇倚公司卻能不斷自甲○○經營之南河公司砂石場進土石，加以土石又不易取得之情形下，乙○○應知南河公司提供予被告甲○○經營，即是要挖取該南河公司廠區內之砂石：乙○○自承偶爾會到南河公司去，加以證人廖秀春於原審審理時亦證稱：從92年6月到94年7月間，斷斷續續有看到乙○○的車子進來南河砂石廠等語；

證人萬添富於原審審理時亦結證稱：乙○○常到南河公司去等語明確；

復經原審至現場勘驗結果，南河公司現場倘有開採土石，很容易即可看到有挖取土石之情明確，亦有盜採土石案現場會勘相片1份在卷可查（見原審卷第196頁至第202頁、第138頁至第149頁、第237頁至第257頁）。

是乙○○稱不知被告甲○○在開挖南河公司廠區內之土石，也沒有同意被告甲○○在南河公司開採土石之情，已有可疑？參以依照契約規定乙○○又能取得扣除製程內管銷後銷貨總額百分之50之利潤，乙○○應係合夥經營者，以及如前所述該南河公司已經警方分別查獲二次有採取土石之情，而乙○○於94年2月警察查獲挖取砂石後，亦曾到南河砂石廠巡視，綜上所述，乙○○豈有不知其所提供予被告甲○○經營的土地遭挖取土石之情。

是乙○○雖於原審審理時，堅詞否認有同意被告甲○○在其所有的土地內挖取土石等等，應為卸責之詞，而乙○○在契約上訂定，甲○○應取得合法物料云云，乃係預定如被查獲時，藉此推卸責任之藉口。

佐以乙○○於原審審理時亦自承，南河公司載給昇倚公司的土石均未付款予被告甲○○，但確有分配所獲之利潤之情（見原審95年9月21日審判筆錄），是以乙○○亦取得其所獲之商業上利益，然其明知此舉將觸犯水利法相關罰責，故若經查獲，概不承認其有同意挖取土石之情，此可由其發生前開二次遭警查獲後，業已知悉甲○○在現場開採砂石之情，竟未解約而繼續接受被告甲○○送來的土石等情可知。

因此，乙○○證稱未同意被告甲○○挖取土石，顯與事實不相符合。

㈤本件公訴人所提出之證據，尚無法證明被告確有竊盜之情事，尚難僅憑被告坦承在南河公司砂石場挖取土石，及乙○○否認同意被告挖取之指訴，即認被告有竊取砂石之情事。

又被告前二次挖取砂石被查獲之地段，係在橫山鄉○○段176之5、176之6地號土地及橫山鄉○○段784、785地號土地（見本院審判筆錄後辯護狀所附之違反區域計劃法案件處分書），本件被查獲之地點則係南河段171地號土地，與被告前二次被查獲之地點不同，而區域計劃法第21條第1項規定，違反同法第15條之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處罰鍰，並得限期令其變更使用、使用或拆除其地上物恢復原狀。

同法第22條規定，違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，得處六個月以下有期徒刑。

此次被告縱有違反管制使用之情事，應以行政處罰，處以罰鍰，既未有令被告恢復原狀而不恢復之情事，即不得科以刑責。

此外，復查無其他積極事證足認被告確有竊盜及違反區域計劃法之犯行，本件不能證明被告犯罪，原審因而對被告為無罪之判決，經核並無不合。

六、告訴人乙○○雖請求傳訊原地主黃鳳林，但乙○○前已自稱為地主，其與前述土地登記之所有權人黃鳳林間有特別關係，乙○○應有權代表南河公司與甲○○簽約，將座落在黃鳳林所有土地上之南河公司砂石場，出租供甲○○經營砂石場，均已如上之所示，本院認無再傳喚黃鳳林之必要，併此敘明。

七、檢察官提起上訴略以：被告甲○○對開採砂石，雖主張有得乙○○之同意，但未盡舉證責任，原審雖認乙○○有默示同意，惟推論過程有未當之處，原審認定事實不當，請撤銷無罪之判決，另為被告有罪之判決云云。

惟被告並無自證無罪之義務，且綜上所述，乙○○應有默示同意被告甲○○在南河公司砂石場挖取砂石之行為，不能令被告負刑責，檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日