臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2145,20071114,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2145號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
9樓
甲○○
戊○○
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2602號，中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、甲○○、戊○○共同傷害人之身體，乙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

甲○○、戊○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○前於民國86年10月28日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，於87年2月2日確定，嗣於同年2月26日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

竟不知警惕，與甲○○、戊○○於95年5月11日清晨4時許，酒後在臺北縣五股鄉○○路○段183之7號「星辰卡拉ＯＫ」店前，因細故與丙○○發生摩擦，竟共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打丙○○之臉部及身體，致丙○○受有上顎右側犬齒、側門齒、正中門齒、左側正中門齒及側門齒震傷、上顎左側正中門齒牙冠斷裂牙本質露出、上唇裂傷1公分、頸部、前胸、後背及右上臂多處挫擦傷、面部及左耳挫擦傷等傷害。

二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力之認定：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

查告訴人丙○○、證人劉勇志於偵查中均以證人身分結證陳述，合於法定要件，且檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無顯不可信之情況，依上開規定，告訴人丙○○、證人劉勇志於偵查中之證言自有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件偵查卷附行政院衛生署臺北醫院95年5月11日出具之北醫診字第9505117589號診斷證明書2份，係被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官及被告3人於原審、本院準備程序中，對上開證據之證據能力表示無意見，迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，該等證據資料，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告之供述與辯解：訊據被告乙○○坦承於前揭時與告訴人丙○○衝突之事實，惟與被告甲○○、戊○○均矢口否認傷害犯行。

被告乙○○於原審辯稱：當時我與告訴人之女性朋友在講話，告訴人從後面過來打我，雙方才發生肢體衝突，我揮拳沒打到告訴人，只有踢他兩腳云云。

於本院辯稱：當時我與告訴人是互毆云云。

被告甲○○於原審辯稱：我是過去勸架，拉開告訴人與乙○○，不清楚有無因此打到告訴人云云。

被告戊○○於原審辯稱：我是過去勸架，不清楚有無打到告訴人云云。

被告3人於本院並均辯稱證人劉勇志當時已酒醉，指認不精確云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）前揭事實，業經告訴人丙○○於偵查中及原審結證證稱：95年5月11日早上，我載朋友劉勇志到五股成泰路星辰卡拉ＯＫ，我一直在車上等，之後劉勇志下來進入車上，此時乙○○拍我的車，後來甲○○也過來說我態度不好，先動手打我，接著乙○○徒手打我頭部，劉勇志有來勸架，要拉開他們，乙○○、甲○○其中一人推開劉勇志，這時我倒在地上，戊○○就把我扶起來，結果乙○○、甲○○又接著打我，這時戊○○也跟著出手打我，後來戊○○騎機車載甲○○離開，乙○○係開車離開，我記下戊○○的機車車號。

我當時沒喝酒，乙○○全身酒味，甲○○也有，戊○○我比較不清楚，我有2顆假牙的牙套掉了，1顆牙齒動搖，上唇有破裂，胸部、身體也有受傷等語（第22892號偵查卷第32頁、原審卷第58頁）。

（二）現場目擊證人劉勇志於偵查中結證稱：當天我在卡拉ＯＫ喝酒，請周秀如載我回去，但周騎機車，路途太遠，所以周請告訴人載我，我不知道為何發生爭吵，但看見被告3人都有動手打告訴人身上、臉部及牙齒，我有去勸架，但周秀如將我拉回車上，後來看見告訴人全身是傷，我陪告訴人去警局報案等語（第22892號偵查卷第51-52頁）。

其於原審復結證稱：爭執係發生在星辰卡拉ＯＫ店前停車場，看到告訴人被圍著打，印象中有3到4個人打他，告訴人沒有還手，告訴人有受傷，我陪他去警局報案時，發現他1顆牙齒掉了，衣服上面都是血等語（原審卷第57頁）。

證人丁○○於本院審理時結證稱：我與告訴人及被告4人均認識，當天我從三重要去五股，清晨4點時還在星辰卡拉ＯＫ那裡，要去載朋友，去那邊遇到被告他們，乙○○徒手打告訴人，被告3人都是徒手打告訴人，他們是因為我而爭吵，我因騎機車跌倒臉上有傷，乙○○看到我臉受傷，誤以為是告訴人打的，就找告訴人拉拉扯扯，又打架，前後約1、2 0分鐘，戊○○也有打告訴人，但沒有打得那麼兇，他們有喝酒，3個人打告訴人1個，我有跪下來求被告他們不要打，告訴人有受傷，沒有還手，告訴人沒有出手打乙○○，我先陪告訴人去作筆錄，再陪他去驗傷等語（見本院96年10月31日審判筆錄頁）。

核證人劉勇志、丁○○上開證言與前揭告訴人之指述情節，相符而一致。

（三）又告訴人因遭被告3人毆打，致受有上顎右側犬齒、側門齒、正中門齒、左側正中門齒及側門齒震傷、上顎左側正中門齒牙冠斷裂牙本質露出、上唇裂傷1公分、頸部、前胸、後背及右上臂多處挫擦傷、面部及左耳挫擦傷等傷害，復有行政院衛生署臺北醫院95年5月11日出具之北醫診字第9505117589號診斷證明書2份在卷可稽（第22892號偵查卷第20頁、第21頁），足認告訴人之指訴信而有徵。

（四）綜上所述，本件告3人因細故，共同徒手毆打告訴人之事證已臻明確，被告3人前揭所辯，顯係事後避重就輕，飾卸之詞，尚難採信，彼等犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑理由：

（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。

被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」

，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。

被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」

，依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。

（二）又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

上開易科罰金折算標準，依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已修正刪除）規定，就原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元以上900元以下折算1日。

被告行為後刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」

比較新舊法關於易科罰金之折算標準，亦以修正前規定（同時引用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定），較有利於被告。

（三）核被告3人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

彼3人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，2者之意義及範圍固有不同，但被告3人之犯行，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定對其等並無所謂「有利或不利」之情形，依最高法院95年度台上字第5589號判決意旨，自不生新舊法比較之問題，附此敘明）。

（四）原審以被告3人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據。

惟查：⑴被告3人之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯傷害罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，依該條例規定，均應減其宣告刑為2分之1，原判決未及減刑，即有未當。

⑵原判決理由乙、二（一）論罪科刑欄比較新舊法結果，認被告3人均犯「修正前」刑法第277條第1項之罪，然原判決理由乙、二（二）及據上論斷欄卻引用刑法第277條第1項規定，亦有未洽。

⑶又被告3人犯罪後，迄未向告訴人道歉或賠償損害，原判決僅論處被告乙○○拘役50日，被告甲○○及戊○○拘役各30日，量刑不免失之過輕。

檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由。

原判決既有上開可議之處，本院應予以撤銷改判。

（五）本院審酌被告3人僅因細故，竟共同毆打告訴人成傷，被告乙○○出手較重，其餘被告出手較輕，彼等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後迄未能與告訴人和解或道歉賠償等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑6月，被告甲○○及戊○○各處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，被告乙○○減為有期徒刑3月，被告甲○○及戊○○各減為有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第277條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 林婷立
法 官 談 虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑所引法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。