設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2158號
上 訴 人
即 自訴人 丙○○○
自訴代理人 林樹旺律師
莊志成律師
被 告 乙○○
甲○○
上列二人共同
選任 辯 護人 張樹萱律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣士林地方法院94年度自字第58號，中華民國96年7月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人丙○○○（簡稱自訴人）於民國76年12月間，與被告乙○○、甲○○及案外人蔡柏欽、何振慶、陳兩全、陳進益、賴義養等合計8人，合資共同購買坐落臺北縣新莊市○○段○○段86、97、98地號土地所有權全部，面積合計1,388平方公尺，購地價金新台幣（下同）37,800,000元，自訴人出資比例為11分之1；
復於77年間，與被告乙○○、甲○○及案外人蔡柏欽、何振慶、陳兩全、陳進益等7人，另合資購買同小段87、88、89地號等3筆土地所有權全部面積合計1,273平方公尺，購地支出總額54,479,867元，自訴人出資比例亦為11分之1。
就前一批購入之土地原由出資人約定以甲○○、蔡柏欽2人名義登記，惟嗣後因故改以被告乙○○、甲○○2人登記為土地所有權人，應有部分各為2分之1；
後一批土地亦由出資人約定以被告2人登記為土地所有權人，應有部分各為2分之1。
上開兩批土地均於77年間完成所有權移轉登記為其2人共有，嗣後被告2人未經通知自訴人，即將上開87、88、89地號併入86地號土地（簡稱86地號土地），98地號土地則併入97地號土地（簡稱97地號土地）。
上開合併後之86、97地號土地，為各出資人依其出資比例所擁有，僅暫時信託予被告2人而將產權登記予被告2人名下，故被告2人與自訴人間存在委任關係。
乃被告2人竟將其中97地號土地所有權全部，面積1138.77平方公尺，於94年2月4日以買賣為原因（登記原因日期：94年1月18日）移轉登記為賴義養所有；
被告2人復於94年4月21日將86地號土地所有權全部，面積1,522.23平方公尺，設定最高限額抵押為68,900,000元之最高限額抵押權予臺北市北投區農會，債務人為被告2人，存續期間自94年4月18日至114年4月17日，上開土地之出售移轉及設定抵押，被告2人事前均未通知自訴人，更未取得自訴人之同意，嚴重損害自訴人之權益。
被告2人上開不法犯行，經自訴人查閱土地登記簿後發現，核其等未經通知自訴人並得自訴人之同意，擅將97地號土地出售予賴義養之犯行，及將86地號土地擅自設定抵押權予臺北市北投區農會擔保借款之犯行，均係犯刑法第342條第1項之背信罪；
又被告2人將97地號土地出售予賴義養之行為，顯係將持有他人之物易為己有，亦該當刑法第335條第1項之侵占罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之有罪認定，最高法院76年台上字第4986號判例，可資參照。
訊據被告2人均堅決否認有何侵占或背信犯行，並均辯稱：原審已傳喚過大部分股東，證據調查已十分清楚，本件除未獲自訴人同意外，其他所有股東均同意出售土地，且應分配予自訴人之金額亦已委由張樹萱律師保管，並未侵害自訴人之權益；
本件因自訴人持份僅11分之1，且自訴人每遇合資土地出售均會藉故刁難，鑒於當時土地增值稅減半，且股東又多，土地於76年合資迄今已閒置良久，各出資人經過時間、環境之變化，對於合資土地將來之處理方式已有不同意見，為減輕資金負擔，伊2人才在大多數合資人一致之意見下，處理系爭土地；
又自訴人與股東間早已不相往來，其他股東僅為了方便處理系爭土地，基於超過持份3分之2之同意將系爭土地出售；
伊2人以第86地號土地設定最高限額抵押權所貸得款項，並未逾其持分之範圍，且因自訴人持分已予分配，並無任何損害，故伊2人並無背信等語。
三、經查：（一）自訴人認被告2人涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，及第342條第1項背信罪嫌，無非係以合資購地證明書、合購土地約定書各1紙、土地登記簿謄本4份、臺北市北投區農會95年4月28日市投農信字第0950000203號函所檢附之借款申請書、授信契據共通條款約定書、土地建物抵押權設定契約書及借據等文件影本各1份為其主要論據；
（二）本件自訴人與被告乙○○、甲○○及案外人蔡柏欽、何振慶、陳兩全、陳進益、賴義養等8人於76年間合資共同購買坐落臺北縣新莊市○○段○○段86、97、98地號土地所有權全部（嗣98地號土地併入97地號土地），以及另與被告乙○○、甲○○及案外人蔡柏欽、何振慶、陳兩全、陳進益合資共同購買同小段87 、88、89地號等3筆土地所有權全部（嗣併為86地號土地），均出資11分之1，且均借名登記為被告乙○○、甲○○2人分別共有，應有部分各為2分之1，嗣經全體合資人（自訴人除外）之同意，被告2人將自訴人原於86地號土地之持分全數轉移至97地號土地，並於94年2月4日以買賣為原因，將該97地號土地所有權移轉登記為賴義養所有，另被告2人於94年4月21日將86地號土地所有權全部設定最高限額抵押權68,900,000元予臺北市北投區農會，債務人為被告2人，存續期間自94年4月18日至114年4月17日，嗣被告乙○○於94年7月11日填具借款申請書，以被告甲○○為保證人向臺北市北投區農會申請借款20,000,000元，於同年月19日獲核貸撥款等情，除有證人賴義養、蔡柏欽於原審證詞，可資參照（參原審96年3月22日審判筆錄），並有合資購地證明書、合購土地約定書各1紙、土地登記簿謄本4份、協議書1紙、臺北市北投區農會95年4月28日市投農信字第09 50000203號函所檢附之借款申請書、授信契據共通條款約定書、土地建物抵押權設定契約書及借據等文件影本各1份在卷可稽，堪認此部分事實為真正；
（三）依卷附「合資購地證明書」、「合資土地約定書」之記載，已約明合資標的及投資比例，暨以甲○○、蔡柏欽之名義登記所有權狀之旨（嗣因故已改以被告2人為登記名義人），至就購入土地之使用、收益，則俱未約定，上開契約顯係合資人互約以金錢出資，共同投資土地，藉買賣而按投資比例均分獲利之合夥契約。
細繹其締約內容，被告2人即登記名義人自始未負管理、處分之權義，則登記名義人與其他合夥人間之法律關係，顯尚與信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分之情形不同；
惟雖非屬信託契約性質，仍應係全體合夥人將買受之土地，分別登記至部分合夥人之名下，而管理、使用及處分權仍屬於合夥人共有之「借名登記」，其性質乃係與委任契約類同之無名契約（最高法院92年度台上字第1263號、91年台上字第1871號民事判決書意旨參照）。
是同為登記名義人之被告2人，雖不負有積極使用收益合資土地之義務，惟就合夥人合資購置之土地，負有保持義務，在此範圍內，自均係為其他個別之合夥人處理事務之人，此時如登記名義人擅自處分登記於其名下之土地，自屬違背其任務之行為。
被告2人就97地號土地、86地號土地與其餘合夥人間成立借名登記契約，已如前述，則被告2人對於上開借名登記土地即負「保持義務」，未得全體合夥人之同意，仍不得擅就屬合夥財產之合資土地，擅為處分或設定負擔；
（四）被告2人於原審另以合資人購入本件土地時，約定合資土地之處分係以「少數服從多數」方式決議行之等語。
惟此一重要事項卻未見載明於卷附之「合資購地證明書」、「合購土地約定書」，是否有此約定，已堪置疑。
證人蔡柏欽、賴義養於原審固均到庭證稱：合資人曾約定土地之處分須以「少數服從多數」方式決議行之（參原審96年3月22日審判筆錄），惟原審質以約定之時、地及在場之人等細節，證人蔡柏欽、賴義養2人卻均不能為具體之陳述（上開審判筆錄第5頁、第16頁分別參照）；
原審復再詢以所謂「少數服從多數」之內容究係如何，證人賴義養證稱：「應該是以股權數決定」；
證人蔡柏欽則證述：「照出資比例或是人數都沒有關係，因為我只有一點點而已」（分別參見上開審判筆錄第4頁、第15頁），所述亦有不明。
合資人倘確曾約明「少數服從多數」之旨，則身為合資人之證人賴義養、蔡柏欽何以就此利益至關重大之約定內容卻不盡明瞭？再被告2人收受自訴人委請林樹旺律師於94年3月15日函文，指責其等2人背信擅自出售97地號土地後，亦委請民福法律事務所以94年3月30日律字第03 30號函覆，藉以說明出售、處分97地號土地之經過，內容略以：「97地號土地，因各共同出資人已表達無繼續共同合作之意願，為配合目前土地增值稅減半之優惠，並經達3分之2權利之共同出資人要求及同意，將該土地移轉出售予共同出資人之賴義養‧‧‧前開內容，經其他共同出資人全體同意並已簽立協議書達成決議，足知97地號土地之移轉處分，係由達3分之2以上權利之共同出資人所為之決定，並非乙○○、甲○○2人擅自做成之行為自明」等語，復又指處分合資土地之多數決可決數係「3分之2股權數」，又顯非僅上開證人泛稱之「少數服從多數」，是被告2人於原審所辯合資土地之處分，係以「少數服從多數」之決議行之等語，辯護人於本院辯稱被告2人係在大多數合資人一致之意見下行之等語，尚非可採。
而合資人間就合資購買本件土地之契約，性質上既屬合夥契約，已如前述，又別無特別之約定，依民法第670條第1項之規定，有關合夥之決議，即應以合夥人全體之同意為之。
被告2人雖已獲自訴人以外之全體合資人之同意，始將自訴人原於86地號土地之持分全數交換至97地號土地，復於94年1月18與賴義養訂定「不動產買賣契約書」，於94年2月4日將該地所有權移轉登記予賴義養，然此舉既未得自訴人之同意，仍已違背其任務。
四、惟查，刑法第335條侵占罪之成立，以持有他人之物為前提，苟行為人所持有之物非屬他人之物，即與該罪之構成要件不符而無該罪成立之可言。
又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記主義。
被告2人既依有關法律登記取得該97地號土地之所有權，有土地登記簿謄本4份附卷足稽，則縱僅係借名登記，合資人內部之間尚存在債之關係，仍無從否認被告2人處分97地號土地係屬處分自己所有之物之事實，核與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，自難令負侵占罪責。
自訴人指被告2人將97地號土地出售予賴義養之行為該當刑法第335條第1項之侵占罪構成要件，顯有誤會。
五、又按刑法第342條之背信罪，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院著有30年上字第1210號判例意旨可資參照。
經查：（一）被告2人係獲自訴人以外之全體合資人之同意，而將自訴人原於86地號土地之持分全數交換至97地號土地，復於94年1月18與賴義養訂定「不動產買賣契約書」，以總價額82,674,720元之價格出售上開土地（面積1,138.77平方公尺，相當於344.48坪，換算每坪價格為240,000元），價款並分為3次給付，第1期款20,000,000元，係於94年1月18日，以如附表一編號1、編號2所示之支票給付；
第2期款27,674,720元則於94年2月2日以如附表一編號3至編號6所示之支票給付；
第3期款即尾款35,000,000元則於94年3月18日以如附表一編號7、編號8所示支票給付，已據證人即買受人賴義養到庭結證詳確（參原審96年3月22日審判筆錄），復有不動產買賣契約書、交款備忘錄、支票影本8紙在卷可稽，此筆不動產買賣暨上開買賣價金支付之流向，並據被告2人選任辯護人以96年4月19日陳報狀檢附之附件1至附件10所示文件為證，此部分事實至堪認定；
（二）自訴人就86地號土地（1,522.23平方公尺，相當於460.4725坪）、97地號土地（1,138.77平方公尺，相當於344.48坪）之持分各為11分之1，換算其持分應分配之總面積共計73.1775坪，經調整、互異其全部持分至97地號土地後，扣除應按比例分擔之地價稅（89年迄93年間計1,865,032元已由被告2人墊付，自訴人依持分比例應分擔169,548元；
94年應繳地價稅23,062元，自訴人依持分比例應分擔4,899元）、維護費用（共178,300元，自訴人依持分比例應分擔37,876元）後，計自訴人得分配15,909,766元，業經被告2人開立編號9、編號10之2紙支票，提交委任之張樹萱律師保管等情，確有支票2紙影本在卷可憑。
再經原審分別向附表編號9（支票號碼AB0000000號，付款人為陽信商業銀行石牌分行）、編號10之支票（支票號碼PC0000000號，付款人為華南商業銀行圓山分行）之付款人即調閱附表編號9、編號10之同一發票人前後支票號碼之支票，亦分據華南銀行圓山分行、陽信商業銀行石牌分行分別檢附如編號1至編號4所示之支票影本，均已兌領，堪認被告2人確已開立支票提交律師張樹萱保管，以待與自訴彙算後給付等情。
又附表編號9、編號10之支票發票日即94年3月25日雖已在自訴人於94年3月15日委任時代法律事務所林樹旺律師發函指摘被告2人背信事實之後，惟買受人賴義養既在94年3月18日始以支票給付尾款，其餘應獲分配款項之合資人包括何國賓（應獲分配25,767,416元）、陳兩全（應獲分配19,715,325元），亦係分別由被告2人開立發票日為94年3月25日之支票資為支付方法，則自訴人指被告2人所謂開立支票提交律師資為給付分配予自訴人之款項之說，係臨訟編造等語，尚屬無據。
被告2人既先依除自訴人以外之其餘合夥人之決議，售地在先，復按11分之2持分比例核算自訴人之土地持分，按實際售地價格即每坪240,000元之基準，開立支票提出給付予自訴人，已難謂被告2人主觀上有何「取得不法利益」之意圖；
（三）自訴人雖指被告2人以每坪240,000元之價格出售97地號土地予賴義養，伊倘知此情，願依此價格承購，似被告2人以高賣低，刻意損害自訴人之利益。
惟斯時97地號土地約當此價，已據證人賴義養、蔡柏欽於原審證述在卷。
又證人賴義養以82,674,720元購入97地號土地後，當急需資金，惟其以97地號土地設定最高限額抵押權借款，其可得設定之最高限額亦僅42,000,000元而已，換算每坪可貸得之數額，遠低於每坪240,000元之價格，約當實際售地價格2分之1，則自訴人指摘售地價格偏低，尚屬無據。
被告2人就未出售之86地號土地，仍以97地號土地售價即每坪240,000元作價分配一節，辯稱：係因86、97地號土地因位置相近，價格相當，始亦作價分配，參酌卷附地籍圖，暨2筆土地之公告地價均屬相同等語（參見卷附土地登記簿謄本），所辯確非無據。
另參諸案外人陳兩全、何國賓原就86地號土地持分亦均經決議互易至97地號土地，亦未見其等就該筆地號土地售地分配款項金額有所爭執，益見本件被告2人並無主觀上以高賣低，或將自訴人持分集中於低價土地，作價出售，刻意損害自訴人利益之情事；
（四）至被告2人未經自訴人之同意，僅依其他合資人之決議，將自訴人原各自於86、97 地號之土地持分均11分之1為調整互易，至自訴人就86地號土地之持分更易為零，97地號土地持分則自11分之1增為11 分之2，又因97地號土地業經售出處分，實際上已藉出售地分配款項之舉，開除自訴人之合夥人身分。
參諸自訴人之夫楊俊啟於77年間亦與被告2人另共同投資購買臺北縣新店市○○段員潭子坑小段土地，借名登記於楊俊啟名下，嗣於93年間因楊俊啟未得合夥人之同意出售合夥財產之土地而生糾紛（另據合夥人陳兩全以楊俊啟涉犯侵占罪嫌提起自訴，經原審以94年度自字第8號判決自訴不受理，為本院撤銷原判決，發回原審，嗣又經原審於96年5月18日以94年度自更（一）字第4號，以實際行為人當係丙○○○為理由之一，裁定駁回自訴），堪認被告2人與自訴人間顯存有複雜之土地合資關係尚待結算，已據原審調閱上開案卷核閱無訛。
又本件系爭合資購買土地之時間為76年間迄至自訴人於94年10月始提起本件自訴，相隔甚久，被告2人辯稱因自訴人對於合資土地出售藉故刁難，鑒於當時土地增值稅減半，且股東又多，土地於76年合資迄今已閒置良久，各出資人經過時間、環境之變化，對於合資土地將來之處理方式已有不同意見，為減輕資金負擔等語，合於常理，被告2人是否有背信之故意，容有合理之懷疑。
是本件被告2人經由合夥人決議，開除自訴人合夥人身分之程序暨事由是否正當，雖待究明，惟本件應屬於民事糾葛，尚難以遽認被告2人所為主觀上有何「取得不法利益」之意圖或「損害本人利益」之意圖。
被告2人主觀上既已認自訴人於86地號土地已無持分，其持以設定最高限額抵押權後貸款，亦不能認有何「取得不法利益」之意圖或「損害自訴人本人利益」之意圖甚明。
六、綜上各點，本件被告2人既登記為86、97地號之所有權人，則其雖出售處分97地號土地，因係處分自己所有之物，所為尚與侵占罪之構成要件有間；
又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思而故為違背其任務之行為為要件，如行為人主觀上並無圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，客觀上亦無故為違背其任務之行為，自不得以刑法上之背信罪相繩。
本件自訴人所舉證據，尚不足以使本院確信被告2人主觀上有何基於意圖為自己或第三人不法之利益，或損害自訴人之利益，仍存有合理懷疑，自不能以刑法之背信罪相繩。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人有何背信之犯行，揆之前揭說明，應認本件不能證明被告2人犯罪。
七、原審因之諭知被告2人無罪，核無不合。自訴人不服提起本件上訴，其上訴意旨略以：自訴人並無出售系爭97地號、86地號土地之意，此為被告2人所明知，被告2人擅將自訴人之86地號土地之權利全部集中於97地號土地，並將97地號土地全部出售，顯係故意違背自訴人之意思而為違背其任務之行為，被告2人故意擅自處分何能謂無損害自訴人權利之意圖？又倘出售系爭97地號、86地號土地並無損害自訴人之權益，則被告2人為何不將其等在前開土地之權利併同出賣，卻反將其2人之權利全部集中在86地號土地而繼續擁有，足見被告2人主觀上亦認為繼續擁有土地最有利於權利人，則被告2人擅自處分自訴人對系爭97地號、86地號土地之權利，豈能謂被告2人主觀上無損害自訴人權益之意圖？又自訴人於原審即表示願以每坪28萬元甚至30萬元購買97地號、86地號土地，被告2人不同意自訴人前開請求，卻謂其2人當初以每坪24萬元之代價出賣97地號土地並無損害自訴人之權益，何能令人信服等語，惟其上訴意旨，猶執陳詞，並於事後任意爭執或主張，究無法推翻本院對於自訴人自訴事實之合理懷疑，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 鄧振球
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉有志
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附表一：紀年均為【民國】，金額單位均為【新台幣】
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│編號│付 款 人 │票據號碼 │發票人 │受款人 │發 票 日│ 金 額 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │陽信商業銀│AB0000000 │賴義養 │甲○○ │94年1 月│1000萬元 │
│ │行士林分行│ │ │ │19日 │ │
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│2 │陽信商業銀│AB0000000 │賴義養 │乙○○ │94年1 月│1000萬元 │
│ │行士林分行│ │ │ │19 日 │ │
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│3 │陽信商業銀│AB0000000 │賴義養 │乙○○ │94年1 月│1044萬7025│
│ │行士林分行│ │ │ │19 日 │元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│4 │臺灣土地銀│AY0000000 │賴義養 │無 │94年2 月│339 萬0335│
│ │行民權分行│ │ │ │3 日 │元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│5 │陽信商業銀│AB0000000 │賴義養 │甲○○ │94年2 月│1044萬7025│
│ │行士林分行│ │ │ │4 日 │元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│6 │臺灣土地銀│AY0000000 │賴義養 │無 │94年12月│339 萬0335│
│ │行民權分行│ │ │ │3日 │元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│7 │彰化商業銀│KB0000000 │彰化商業銀│乙○○ │94年3 月│1750萬元 │
│ │行東三重分│ │行東三重分│ │18日 │ │
│ │行 │ │行襄理蔡桂│ │ │ │
│ │ │ │芳 │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│8 │彰化商業銀│KB0000000 │彰化商業銀│甲○○ │94年3 月│1750萬元 │
│ │行東三重分│ │行東三重分│ │18日 │ │
│ │行 │ │行襄理蔡桂│ │ │ │
│ │ │ │芳 │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│9 │陽信商業銀│AB0000000 │乙○○ │無 │94年3 月│795 萬4883│
│ │行石牌分行│ │ │ │25日 │元 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│10 │華南商業銀│PC0000000 │甲○○ │無 │94年3 月│795 萬4883│
│ │行圓山分行│ │ │ │25日 │元 │
└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┘
附表二：紀年均為【民國】，金額單位均為【新台幣】
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┬─────┐
│編號│付 款 人 │票據號碼 │發票人 │受款人 │發 票 日│ 金 額 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │陽信商業銀│AB0000000 │乙○○ │陳金得 │94年3 月│485 萬7662│
│ │行石牌分行│ │ │ │25 日 │元 │
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│2 │陽信商業銀│AB0000000 │乙○○ │無 │94年3 月│1288萬3708│
│ │行石牌分行│ │ │ │25日 │元 │
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│3 │華南商業銀│PC0000000 │甲○○ │林文裕 │94年3 月│不明 │
│ │行圓山分行│ │ │ │25日 │ │
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│4 │華南商業銀│PC0000000 │甲○○ │不明 │94年3 月│不明 │
│ │行圓山分行│ │ │ │25日 │ │
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