臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2231,20071122,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2231號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第812號，中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官循告訴人之聲請上訴意旨以：

（一）被告乙○○於原審時供述：於民國88年以前擔任土地代書，因為那塊土地是原住民保留地，而伊與告訴人皆非原住民，故買賣該筆土地是無效的，所以大概寫一下，但抵押是有效的，故伊有特別註明將伊的0000000元（新台幣，下同）抵押權移轉給告訴人云云，惟被告與告訴人所簽立之買賣契約上不動產標示：「復興鄉○○段地號541地目建」，被告身為土地代書多年，為專業之人士，對於土地買賣甚為熟稔，果與告訴人達成合意以200000元買賣復興鄉○○段地號541號持份二分之一，豈會就此土地買賣契約重要事項「不動產標的」漏未記載係上開地號二分之一？是被告於偵查中辯稱一時疏忽，顯然有違常情，難以採信。

（二）又證人蕭澧芯於原審審理時證述：當時他有跟我說上面有建築物的，沒有辦法登記，因為那是原住民保留地，所以用設定的方式來保障渠等的權利，當時全部的價金是400000元，渠與被告各出200000元向地主顏愛熊購買。

被告稱是說購買復興鄉○○段第541號地號及272地號土地，但渠沒有實際去查證。

另有建物一棟，至於建物是在何地號上，渠不知道。

當時相信他，渠只有付錢。

被告曾經有打過電話給渠，渠跟他說目前路在拓寬，土地應該有增值，我建議以0000000元售出，渠等一人各分600000元，被告跟渠說這樣可能沒有辦法賣，之後渠沒有授權他賣，且他也沒有跟渠說他有與別人成交等語，足認被告確未得證人蕭澧芯同意，逕出售上開541號土地予告訴人。

又告訴人於買賣前固知悉上開土地係被告與他人合資購買，惟告訴人係並非專業之人，信賴被告所述已得授權，而信以為真，原審以告訴人於簽約前未加查證，實強人所難，難認妥適。

（三）況被告於偵查中一再否認有約定將蕭澧芯持份之抵押權塗銷，不知道為何告訴人所持之契約書上有寫要塗銷蕭澧芯之抵押權云云（見95年度交查字第785號第58頁、95年度偵字第25749號卷第5頁），復於原審時供稱：（法官問：為何會在陳趙寶貴所加註的「塗銷蕭澧芯之抵押權，否則乙○○需將所有桃園縣復興鄉義盛村3鄰下宇內45號房屋之2分之1應有部分應移轉所有權予甲○○」旁蓋章？）二個章上的簽名是伊簽的，但章不是伊蓋的。

（法官問：你稱不知道該處有陳趙寶貴的加註，為何在該處簽2個名字？）立書人下面簽名是伊簽的，另一個不是伊簽的等語（見原審96年7月5日之準備程序筆錄第3頁），復又供稱：伊有簽名（塗銷蕭澧芯抵押權之部分），但沒有蓋章，但伊是簽名前面部分。

且伊是負責幫忙，而非其上記載之負責。

且後面的房子部分，不是伊簽名的，確定伊簽名的是「負責塗銷蕭秀梅之抵押權之塗銷」也就是第一行，後面就不是伊簽的云云（見原審96年7月25日審理筆錄第17-18頁），是被告供詞反覆，已有疑義。

且被告自承在陳趙寶貴加註「負責塗銷蕭秀梅之抵押權之塗銷」後簽名，倘被告與告訴人達成買賣上開451地號2分之1持份，何須在上開註記事項下簽名？是被告所辯，不足採信。

（四）再證人陳趙寶貴於原審時證述：被告是要賣541地號土地全部，本件契約上面的土地的標示、價金等是被告寫的，其餘是被告叫其寫的。

當時被告並未特別強調他當時只賣二分之一的部分。

當時被告說土地是他與別人合夥的，那個人現在大陸，由他負責全權處理，隔天與被告一起去地政事務所塗銷0000000元的抵押權，然後被告自行與甲○○去設定0000000元的抵押權給我們。

本份契約有特別加註事項部分，是當時簽訂買賣契約時，其跟被告說，口說無憑，倘若他沒有塗銷怎麼辦，支票多開了1萬元，都還沒有幫其塗銷，為何又多開了10000元的支票，所以被告又退還10000元。

特別加註事項是契約寫好之後，再加註手寫，原本有參份，但他說只要寫其這份就可以了，由他簽名蓋章。

當時是由被告口述，由其手寫等語，足認當時達成買賣合意並簽立契約，被告確實出售上開541地號全部並承諾塗銷蕭澧芯之抵押權部分，並簽名蓋章。

又本件經送內政部警政署鑑定，不動產契約書上特別記載事項的「乙○○」簽名均為被告所簽，是被告否認在「塗銷蕭澧芯之抵押權，否則乙○○需將所有桃園縣復興鄉義盛村3鄰下宇內45號房屋之2分之1應有部分應移轉所有權予甲○○」後簽名，惟此與客觀事實不符，自難採信。

倘被告未與告訴人達成買賣上開541號土地全部，又有何義務須在陳趙寶貴特別加註之地方簽名。

且果非證人陳趙寶貴為確保自己之權利，被告會依約將蕭澧芯之抵押權塗銷，而要求白紙黑字記載，陳趙寶貴又有何權利要求特別加註上開文字，並要求被告簽名蓋章？是被告所辯，均有悖常情，實難採信云云。

三、惟查：

（一）告訴人甲○○證述：因為當時這塊地我向顏愛熊買的時候，他還有一個房子，以為房子是在該建地上，結果不是，我在78年買了之後，沒有動，大約是88年去開發的時候才發現桃園縣復興鄉○○段第541地號的建地，是靠在我開發的旁邊，所以我才去找被告購買，因為很久以前我就知道那塊地已為被告與他人合夥買下等語（見原審卷第77頁頁），足認本件土地買賣係告訴人主動找上被告，且告訴人於購買前即知該地為被告及他人共同買下等情。

（二）衡諸常情，土地買賣之價金通常不菲，為確保權利不受損害，買賣雙方當事人，在未確認他方之權利範圍前，通常不率與他方當事人訂約遑論付款；

查系爭土地之買賣既係告訴人主動找上被告，且告訴人於購買前已知該地除被告外尚有其他權利人，再參以告訴人尚知於系爭契約書末附加其他確保其權利之事項（如後述），益見告訴人就土地買賣顯非無經驗或輕率之人，則本件果告訴人於聽聞被告口頭告知其有處理全部土地之權限時，在未有其他權利人在場之情形下，告訴人理應促請被告提出其他合夥人出具之授權書或其他證明文件，用以確認被告所言之真實用以保障自己之權利，然告訴人竟未出此，即逕信被告此部分所言而訂約、付款，是告訴人此部分之指訴顯與常情有違，尚難遽以採信。

（三）告訴人所提出之系爭土地買賣契約書末附記事項雖載有：「541地目負責塗銷蕭素梅之抵押權之塗消0000000元整，無訛。

否則原本房子一半過戶給甲○○，地址是桃園縣復興鄉義盛村3鄰下宇內45號房屋」，且該記載下方被告之簽名復經內政部警政署刑事警察局鑑定認與被告之字跡相似，且被告亦自承該二個簽名為其所簽立（見原審卷第38頁），然被告堅詞否認該附記上之印文（該印文計有3只，2只蓋於行末，1只蓋於刪改處）為其所蓋云云；

經查該契約書附記事項原本係記載「541地目負責幫忙塗銷蕭素梅（即蕭灃芯）之抵押權之塗消0000000元整，無訛。

否則原本房子一半過戶給甲○○，地址是桃園縣復興鄉義盛村3鄰下宇內45號房屋」，此觀諸上開契約書自明；

惟該「幫忙」二字經刪除，刪改處蓋有與附記行末相同之印文；

然綜觀全份契約書，除附記事項處蓋有4枚印文外，僅於第16項下蓋有與該等印文相同之印文，其他各處之被告印文則與附記事項之印文明顯不同；

然依被告所提出契約書所示，契約書上並無該形式之印文或附記事項（見偵查卷第60頁），此外並無其他積極證據足資證明認該契約上之附記處之印文確為被告所蓋用；

則附記上之「幫忙」二字之刪除，確否經被告之同意，亦乏積極證據證明之。

縱認被告曾簽名於附記處而承諾附記事項，然被告簽名時，究否係承諾「負責幫忙」塗銷蕭灃芯就系爭土地之抵押權，抑係承諾「負責」塗銷蕭灃芯就系爭土地之抵押權，易言之，於被告簽名時，「幫忙」二字業否刪除？均無積極證據證明；

再參以告訴人甲○○於原審審理中證稱「因為當時是被告講，我老婆寫的，寫好之後我們再看過一次，當時我們覺得地我已經買了，所以應該是負責，而不是幫忙才對」等語（見原審卷第78頁），適足以佐證被告關於附記事項所承諾者係負責幫忙塗銷蕭素梅（即蕭灃芯）之抵押權之塗消，而非負責塗銷蕭素梅（即蕭灃芯）之抵押權，刪除「幫忙」二字是告訴人單方面之意思無訛。

（四）綜上所述，本件買賣契約係告訴人主動找被告洽談，於洽談前告訴人已知悉系爭土地之權利人除被告外另有他人，而契約係於附記事項簽訂前即已成立，被告關於附記事項其所承諾者係負責幫忙塗銷蕭素梅（即蕭灃芯）之抵押權之塗消，是被告就其告訴人之買賣契約之成立，並未施以任何之詐術，告訴人亦未陷於若何之錯誤，於法即難認被告有何詐欺犯行。

縱認被告就附記事項之契約義務，涉有債務不履行之責，惟此亦僅係債務不履行之民事糾葛爾，尚與刑法上詐欺罪之成立無涉。

四、綜上所述，原審以不能證明被告涉犯詐欺罪嫌，而為被告無罪之諭知，於法尚無違誤。

檢察官循告訴人之聲請上訴意旨，率執與認定被告就本件買賣契約之成立、經過有否涉以詐術使告訴人陷於錯誤之詐欺罪構成要件無直接關聯之事項，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林立華
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲憶
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度易字第812號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 48歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣大溪鎮○○里○○街1號
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25749號），本院判決如下︰

主 文
乙○○無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與蕭灃芯（原名蕭秀梅）於民國八十八年間合資購買原住民顏愛熊所有之座落桃園縣復興鄉○○段第五四一號地號之土地，雙方約定應有部分各為二分之一。
然因前開土地屬於原住民保留地，無法移轉登記，被告與蕭澧芯遂各自在前開土地上設定新台幣（下同）二百萬元之抵押權以資擔保。
嗣被告竟意圖為自己不法之所有，於九十年四月二十日，在桃園縣大溪鎮○○街一號住處，向甲○○以其有權出售前開土地所有部分，且有權利塗銷其與蕭澧芯在前揭土地上之抵押權，並在辦理所有權移轉登記前，願意以甲○○為權利人設定五百萬元抵押權以供擔保之詐術，使甲○○陷於錯誤而與被告訂定買賣契約，惟經甲○○之妻陳趙寶貴發現該契約書上並無被告負責塗銷蕭澧芯抵押權之約定後，遂由陳趙寶貴在甲○○所收執之買賣契約上加註「塗銷蕭澧芯之抵押權，否則乙○○須將所有桃園縣復興鄉義盛村三鄰下宇內四五號房屋之二分之一應有部分應移轉所有權予甲○○」等事項，並交由被告該加註事項旁簽名蓋章以示同意，甲○○因此交付二十萬元價金。
詎甲○○事後發現被告並未依約塗銷蕭灃芯之抵押權且蕭灃芯否認有出售土地情事後，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第一百五十五條第二項復有規定。
而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，最高法院分別著有四十年台上字第八六號判例意旨、七十六年台上字第四九八六號判例要旨可資參照。
末按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例要旨參照）。
三、本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉有前開犯嫌，無非以證人即告訴人甲○○之指述、證人即告訴人之妻陳趙寶貴之證述、內政部警政署刑事警察局九十五年十一月十七日刑鑑字第０九五０一六一七七０號鑑定書、買賣契約書及加註事項、桃園縣大溪地政事務所土地建物異動清冊、土地登記謄本等證據作為主要論據。
訊據被告堅詞否認有詐欺之行為，辯稱僅係未特別標明係要販售二分之一持分等語。
四、經查：
㈠桃園縣復興鄉○○段第五四一號地號土地（下稱系爭土地），係被告與蕭灃芯共同向顏愛熊購買，因為系爭土地係原住民保留地，所以用設定抵押權之方式保障被告及蕭灃芯之權利一情，業據證人蕭澧芯證述屬實（見本院審判筆錄第一二至一三頁），自堪認定。
㈡告訴人甲○○證述：我在七十八向顏愛熊購買土地，大約是八十八年去開發的時候才發現桃園縣復興鄉○○段第五四一號地號的建地，是靠在我開發的旁邊，所以我才去找被告購買，因為很久以前我就知道那塊地已為被告與他人合夥買下等語明確（見本院審判筆錄第七頁），足認本件土地買賣係告訴人主動找上被告，且告訴人於購買前即知該地為被告及他人共同買下等情。
㈢告訴人雖證述：我是購買該土地購買全部，但是土地的二分之一是被告的，另二分之一是另一位與他合購的人，那個人在大陸，所以全權委託他處理，證人陳趙寶貴亦證稱：當時被告跟我們說土地是他與別人合夥的，那個人現在大陸，由他負責全權處理云云，然查，證人蕭灃芯證稱係接到告訴人之存證信函要求塗消系爭土地之抵押權方知道本件買賣（見本院審判筆錄第一三頁），顯見告訴人並未向蕭澧芯詢問是否將系爭土地之事全權交由被告處理，惟不動產通常價值不斐，涉及不動產權利買賣及過戶之情形，一般人多會謹慎為之，告訴人及其妻陳趙寶貴僅因被告口頭告知系爭土地之事現由其全權負責，於未見到被告有提出任何可全權處理系爭土地之證明，亦未詢問蕭灃芯之情形下，即信任被告可出售系爭土地之全部權利，實與常情有違，是告訴人及證人陳趙寶貴此部分證言是否可採，顯有疑義。
㈣被告與告訴人甲○○就系爭土地之不動產買賣契約書上雖記載：「二、不動產標示：復興鄉○○段，地號五四一，地目建」，而未記載係出售被告就系爭土地二分之一之持分，然該契約書第十一特約事項上記載：「本土地仍在顏愛熊名下，賣主乙方（即被告）設定之金額新台幣貳佰萬元整轉移為買主（即告訴人）名下，負責塗銷」（見證物袋），如告訴人所稱被告所出售之標的為系爭土地之全部權利，則於該契約書之特約事項上豈有僅記載將被告就系爭土地之抵押權移轉給告訴人，並須予以塗銷，均未提及蕭灃芯就系爭土地之抵押權之理。
㈤該契約書最末附記事項雖有記載：「五四一地目負責塗銷蕭素梅之抵押權之塗消新台幣貳佰萬元整，無訛。
否則原本房子一半過戶給甲○○，地址是桃園縣復興鄉義盛村三鄰下宇內四五號房屋」，而該記載下方被告之簽名雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認與被告之字跡相似，且被告亦自承該二個簽名為其所簽立（見本院九十六年七月五日準備程序筆錄第三頁），然被告堅詞否認該二簽名上之印文為其所蓋，經查，契約書附記事項原本係記載「五四一地目負責幫忙塗銷蕭素梅（即蕭灃芯）之抵押權之塗消新台幣貳佰萬元整」，惟該「幫忙」二字經塗去，並於塗去處蓋有與簽名上相同之印文，而觀全份契約書，除附記事項處蓋有四枚該印文外，僅於「十六」項下蓋有該印文，其餘處之印文則與附記事項處不同，然依被告所提出同樣之契約書，全份契約書上並無該形式之印文（見偵查卷第六０頁），是並無證據足認該印文確為被告所蓋，故亦無從認定該「幫忙」二字之塗銷業經被告之同意。
依此認定，被告僅係承諾負責幫忙塗銷蕭灃芯就系爭土地之抵押權，而無承諾負責塗銷蕭灃芯就系爭土地之抵押權。
況告訴人亦證述契約書末之附記事項係雙方買賣契約談成後再以手寫上（見本院審判筆錄第八頁），顯見附記事項與契約之成立並無關係。
㈥綜上所述，本件買賣契約係告訴人主動找上被告洽談，於洽談前即已知悉系爭土地之權利為被告與他人所共有，而契約係於附記事項簽訂前即已成立，是被告就雙方契約之成立，並無為任何詐術之行使，而該契約既非無效或經撤銷，告訴人本即應依該買賣契約交付二十萬元價金，故難認被告有何詐欺犯行之成立。
至被告事後即令未依契約幫忙塗銷蕭灃芯於系爭土地上之抵押權，此亦僅係民事上債務不履行之問題，本件實屬被告與告訴人間之民事糾葛，而與刑法上詐欺罪之成立無涉。
此外，公訴人認被告涉犯詐欺罪所憑之積極證據，均不足證明被告有何詐欺之犯行，且本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之詐欺犯行，揆以首揭說明意旨，應為被告無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 朱美璘
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉晨輝
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日