臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2286,20071121,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2286號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1343號，中華民國96年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21362號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；

減為有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；

緩刑貳年。

事 實

一、乙○○與甲○○原係軍中同袍關係，乙○○先於民國（下同）九十年間退伍，退伍後即未再與甲○○聯繫，然於九十一年十一月間，乙○○突至甲○○當時服役任職之桃園縣龍潭鄉通信學校，先向甲○○借款新臺幣（下同）一萬元，嗣甲○○隨同乙○○前往乙○○位在高雄之住處遊玩並如數借予一萬元後，乙○○即表明其借錢之目的在於開設汽車修護廠，並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以投資汽車修護廠為由，邀請甲○○共同投資，並佯稱：先前之借款一萬元可轉作投資款，投資二、三個月後即可還本獲利，所有投資事宜可全權委請其處理即可等語，致使甲○○不疑有詐，陷於錯誤而應允投資，並同意將前開一萬元借款轉作投資款，甲○○先於九十一年十一月二十六日至高雄市某郵局提款機處領得六萬元、三萬元，共計九萬元交予乙○○作為投資款後，復於九十一年十一月二十八日，經由乙○○之介紹，以自己名義向高雄市第二信用合作社辦理貸款並交付本票供擔保，貸得三十萬元，並於九十一年十二月二日至高雄市某郵局提款機處領得六萬元，再交予乙○○作為投資款，復於九十一年十二月三日，在桃園縣中壢及龍潭郵局提款機及櫃臺處分別領得六萬元、三萬元、五萬元，共計十四萬元，並於九十二年一月間某日放假攜帶上開十四萬元現款至屏東交予乙○○作為投資款（起訴書誤認甲○○於前開款項核貸撥款後之翌日，在屏東縣某不詳處所，將前開三十萬元款項交付予乙○○），嗣乙○○賡續前開犯意，又向甲○○誆稱前開款項不敷投資使用為由，央請甲○○再行加碼投資，致甲○○不疑有詐，陷於錯誤而應允加碼投資，甲○○又於九十二年一月十七日，在高雄市某郵局提款機處領得五萬元交予乙○○作為投資款，又於九十二年一月二十二日，經由乙○○之介紹，以自己名義向板信商業銀行辦理貸款，貸得三十五萬元，並於九十二年二月五日，在高雄市某郵局提款機處領得六萬元、十萬元，交予乙○○作為投資款，又於同日自甲○○於郵局之帳戶內分別轉帳十萬元、十萬元，共計二十萬元至乙○○於高雄市某郵局之帳戶內作為投資款（起訴書誤認甲○○於該款項核貸撥款之翌日，在高雄市某不詳處所，將該三十五萬元之款項交付予乙○○）。

詎乙○○事後除未依約償還上開出資及給付利潤外，甚自九十三年間起即避不見面，聯絡無著，至此甲○○始知受騙。

二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承於九十一年、九十二年間向告訴人甲○○借得共計六十五萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，在原審審理時辯稱：「我跟甲○○說我家有需要，所以才開口借錢，我並沒有跟甲○○說我要開汽車修護廠，我只有說借錢給我，我家裡有急用，我也有說我有錢一定會儘量還。」

云云；

在本院審理時辯稱：「借錢是有，但沒有告訴他要投資汽車修護廠，六十五萬元分兩次借，當時有告訴甲○○每月要還他多少錢，但我工作不是很順利，當時因為家裡需錢用，才向甲○○借錢。」

等語。

二、本院查：

（一）本件被告分別於上揭時地，除先向告訴人借得一萬元，嗣被告表明其借錢之目的在於開設汽車修護廠，以投資汽車修護廠為由，邀請告訴人共同投資，並佯稱：先前之借款一萬元可轉作投資款，投資二、三個月後即可還本獲利，所有投資事宜可全權委請其處理即可等語，致使告訴人因而應允投資，並同意將前開一萬元借款轉作投資款，嗣告訴人即分別在高雄市某郵局提款機處領得六萬元、三萬元交付予被告，並經由被告介紹，以自己名義向高雄市第二信用合作社辦理貸款，並至高雄市某郵局提款機處領得六萬元交予被告，復在桃園縣中壢及龍潭郵局提款機及櫃臺處分別領得六萬元、三萬元、五萬元後交予被告。

嗣被告又向告訴人誆稱前開款項不敷投資使用為由，央請告訴人再行加碼投資，致告訴人因而應允加碼投資，告訴人又在高雄市某郵局提款機處領得五萬元交予被告，又經由被告介紹，以自己名義向板信商業銀行辦理貸款，並至高雄市某郵局提款機處領得六萬元、十萬元交予被告，又自告訴人於郵局之帳戶內分別轉帳十萬元、十萬元至被告於高雄市某郵局新開立之帳戶內，以上所有款項均作為投資款。

詎被告事後除未依約償還上開出資及給付利潤外，且自九十三年間起即避不見面，聯絡無著。

又因告訴人相信被告，且當時人在桃園當兵，無法就近瞭解被告所謂開設、投資汽車修護廠情事，故相信被告所謂之全權委託被告處理一節，業據告訴人即證人甲○○於原審審理中結證明確（參見一審卷九十六年六月八日審判筆錄第四—六頁），衡情而論，證人甲○○與被告本係軍中同袍關係，於本案發生前均無怨隙及仇懟，證人甲○○殊無甘冒偽證罪責，惡意設詞誣陷被告之理！且證人甲○○上開證述，又核與被告及其選任辯護人所不爭執其證據能力之高雄市第二信用合作社貸款契約暨本票、板信商業銀行消費信用貸款合約書、告訴人甲○○及被告之郵局帳戶客戶歷史交易清單等件所顯示客觀情狀相符一致，足認證人甲○○前開所述，應可採信。

（二）又被告係以投資汽車修護廠，邀同告訴人共同投資，並向告訴人佯稱：先前之借款一萬元可轉作投資款，投資二、三個月後即可還本獲利，所有投資事宜可全權委請其處理即可等語，其後又向告訴人誆稱前開款項不敷投資使用為由，央請告訴人再行加碼投資，致告訴人因此而均應允投資，而分別交付上開款項，業據證人甲○○證述明確在卷，足徵被告係出於詐術方法向告訴人取得上開款項。

況告訴人案發當時人在桃園當兵，無法就近瞭解被告所謂開設、投資汽車修護廠情事，故相信被告所謂之全權委託被告處理一情，亦與常情不違，且經原審法院行直接審理觀察被告及告訴人歷次開庭所述各情，堪認告訴人乃一老實而無心機之人，反觀之被告於歷次庭期中屢屢前後供述不一，矛盾齟齬，且於原審審理中除提出已償還告訴人二十萬元之部分款項外，並同意以其屏東所有土地設定抵押與告訴人達成和解，惟嗣於庭訊後又反悔不願依開庭條件為之（參見一審卷九十六年三月十六日審判筆錄第三頁），足認其係一巧言令色、善於博取同情、擅於詭辯而富有心機之人，故本院認告訴人所述各情，自應較被告所為前後不一之詭辯為可採，是原審被告之選任辯護人就此部分所辯：被告非汽修背景之人，為告訴人所明知，告訴人要投資，居然連問被告如何經營、幾人投資、地點、在哪裡，都未曾問被告，實大背常情，又未南下一探，詢問汽修廠之經營情形云云，亦屬矯飾圖卸之詞，並不足採。

是告訴人案發當時，因人在桃園當兵，無法就近瞭解被告所謂開設、投資汽車修護廠情事，故相信被告所謂之全權委託被告處理汽車修護廠，而陷於錯誤而分別交付上開款項予被告而受有損失一情，自堪認定。

（三）又被告事後除未依約償還上開出資及給付利潤外，甚自九十三年間起即避不見面，聯絡無著，業據證人甲○○證述明確在卷，且為本院所得採信，亦如前述，其間被告乃分文未還，直自九十四年七月十五日告訴人對被告提出本案告訴，至九十六年一月二日經本院緝獲止，時隔約四載均未出面與告訴人解決事端，是被告主觀上有為自己不法所有之詐欺意圖，灼然甚明。

（四）原審被告之選任辯護人之辯護意旨雖謂：「告訴人對於共同投資汽車修護廠說詞，前後矛盾，告訴人於告訴狀之乃指稱：被告乃到告訴人住之龍潭，以共同投資汽修廠詐騙三十萬；

另於九十四年八月三十一日檢察事務官詢問中仍稱：被告到龍潭通訊學校，向其詐稱：投資汽車廠；

於鈞院審理中又改稱：先借一萬，到高雄被告家，被告才詐稱投資汽修廠；

又於補充告訴狀稱：……借款；

又於鈞院九十五年十一月十三日準備程序中陳稱：『借款』；

於鈞院九十六年二月十二日準備程序陳稱：雙方乃『借款』；

又對如何獲利，或稱二、三月即可還本獲利，即可以快速穩賺，或謂未提穩賺不賠。

故告訴人本身之指訴有重大矛盾，且片面前後不一，不足以證明被告犯罪，本件實乃以刑逼民之借貸債務。」

云云，然查：①、告訴人對此已於原審審理中解釋陳稱：「我在寫告訴狀的時候是那樣認為，但是被告借太久了。」

等語（參見一審卷九十六年六月八日審判筆錄第七頁）。

經詳觀告訴人所提之告訴狀（參見九十四年度交查字第三八七號偵卷第一—二頁）、詐欺證物補充狀（參見九十四年度偵字第二一三六二號偵卷第十二—十四頁）、告訴人於九十四年八月三十一日檢察事務官詢問中（參見九十四年度交查字第三八七號偵卷第二五頁）及告訴人於本院歷次準備程序及審理中所述之內容，堪認告訴人所表明提起告訴之主旨，均在於被告以邀請告訴人投資汽車修護廠為由向其詐得款項情事，其間或有記載「借款」等字眼，或未詳細敘明上開款項分別交付之經過，或僅係文字上單純敘述被告曾向告訴人所提及「二、三月即可還本獲利」，而未述及「穩賺不賠」等字眼；

然此可認係告訴人或訊問者疏未提及或記載及回答詳細程度之差異或單純描述被告所曾提及之用詞遣字，且告訴人於本院審理中亦已釋明清楚，於此，均不影響告訴人所欲表明被告以邀請告訴人投資汽車修護廠為由向其詐得款項情事之主旨。

②、原審法院行直接審理觀察被告及告訴人歷次開庭所述各情，堪認告訴人乃一老實而無心機之人，另被告乃係一巧言令色、善於博取同情、擅於詭辯而富有心機之人，已如前述；

更參以被告於原審九十六年一月二日訊問中原先供稱：「甲○○有匯給我六十五萬元，但這是甲○○要還我的錢，並不是我要甲○○投資我的，我是直接先拿現金六十五萬元在龍潭通信學校外面交給甲○○。」

云云；

其後於原審審理中再改辯稱：「我跟甲○○說我家有需要，所以才開口借錢，我並沒有跟甲○○說我要開汽車修護廠，我只有說借錢給我，我家裡有急用，我也有說我有錢一定會儘量還。」

云云，益徵被告就上開款項之經過，前後所述更加嚴重矛盾齟齬，顯較告訴人自始至終所欲表明之主旨均在於被告以邀請告訴人投資汽車修護廠為由向其詐得款項情事，更不可採。

③、綜上，可認原審辯護人辯護意旨此部分所指摘告訴人所述，顯係自字理行間挑取細微矛盾不一之處，均屬為被告矯飾卸責之詞，殊無可採。

（五）綜上所述，足見被告前開所辯，均屬事後避重就輕、推諉圖卸之詞，殊無可採。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。

另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議要旨參照）。

查：

（一）新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，與舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」

不同，且依九十五年六月十四日公布之刑法施行法第一之一條規定計算法定刑之罰金數額，並未較修正前之規定（以銀元計算之罰金數額，另適用罰金罰鍰提高標準條例第一條規定提高十倍）更有利於被告，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。

（二）罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣（下同）一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告；

（三）關於刑法第五十六條關於連續犯之規定，由修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

，修正後刑法則將第五十六條刪除，經比較行為時法與裁判時法，就被告連續詐欺取財犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以一罪論，僅得加重其刑至二分之一，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定並未較有利於被告。

四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。

被告先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。

五、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查立法院在九十六年六月十五日立法通過制定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，並經總統公佈，自同年七月十六日施行。

依該條例第二條第一項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。

二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。

三、有其徒刑、拘役或罰金，減其刑二分之一。」

，被告所犯上開刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所宣告之刑，如未逾有期徒刑一年六月以上，並無上開條例第三條第十四款所所規定之不能減刑之情形，依上開減刑條例之規定，應予減刑，惟原審未及減刑，尚有未當。

本件被告之上訴意旨請求輕處，雖無理由，公訴人之上訴意旨循告訴人之請，指原判決量刑過輕亦非有據，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。

六、爰審酌被告犯後未能坦承犯行，猶飾詞圖卸，在本院審理中，始與告訴人達成和解，賠償全部損失等一切情狀，量處如並依主文第二項所示之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑二分之一即有期刑刑參月，並依前開說明，適用修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其在事後並已與告訴人成立民事和解，賠償告訴人全部損害，此據告訴人供述在卷，其受本件刑之追訴及處刑，應已知所警惕，諒無再犯之虞，本院認其所處之刑已暫不執行為適當，緩併予宣告緩刑貳年，以勵自新。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 洪光燦
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。