臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2288,20071120,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2288號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度易字第七三九號，中華民國九十六年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第五一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於民國九十二年十二月四日以九十二年度簡字第二九七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於九十三年二月二十一日確定，於九十四年一月十九日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯），猶不知悛悔。

詎與不詳真實姓名綽號「小張」之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年六月十九日下午四時許，持「小張」所有客觀上對於人之生命、身體具有危險性，可將鐵窗之鐵條剪斷，足供為兇器使用之破壞剪一支（未扣案），共同前往桃園縣龍潭鄉上林村溝東八十八號乙○○住處後方，推由「小張」持上開破壞剪將乙○○住處後方安全設備鐵窗之鐵條剪斷後（毀損部分未據告訴），再爬越該安全設備鐵窗侵入屋內，竊取二樓房間抽屜內之黃金戒指二枚（重量合計約四錢，價值約新臺幣【下同】九千二百元），得手後循原路徑離去，旋由小張處變現得款五千元花用殆盡。

嗣經警在上址二樓房間內玻璃、鑰匙圈等處採得三枚指紋，經送鑑驗比對分別與甲○○檔存指紋卡右中指、右拇指、右環指指紋相符而查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

本案被告甲○○於原審及本院審理中均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案指紋之鑑驗報告內容，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。

是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。

從而，本件現場蒐證所採得之指紋，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之九十五年九月十五日刑鑑字第０九五０一二六六四一號「指紋鑑驗書」，即具有證據能力而得為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地加重竊盜之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第五一七六號卷第四、七頁，原審卷第六十二、六十八頁，本院卷第二十四頁、第三十六頁反面），核與證人即被害人乙○○於警詢中陳述被害之情節相符（同上偵卷第十一、十二頁），並有桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘查卷宗所附簽、桃園縣政府警察局九十五年九月十九日桃警鑑字第０九五００八三七九六號函覆指紋卡片、勘查採證同意書各一紙、桃園縣政府警察局龍潭分局現場勘查紀錄表二紙、現場勘查報告一紙、桃園縣政府警察局指紋鑑驗報告書及現場照片十二幀（同上偵查卷第十三至二十三頁）、桃園縣政府警察局龍潭分局九十六年三月九日龍警分刑字第０九六九００八五二六號函覆內政部警政署刑事警察局九十五年九月十五日刑紋字第０九五０一二六六四一號鑑驗書及附件等資料在卷可稽（見九十六年度核退字第四０一號偵查卷第三至十六頁），足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，而屬可信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；

復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

次查：舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即有關共同正犯之範圍已有所修正變更並限縮，自以修正後之規定有利於被告。

另修正後刑法第四十七條增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，其範圍亦較原修文不限於故意犯罪而有所限縮，亦即修正後之規定較有利於被告。

是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生效施行後之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正後之刑法規定。

原判決雖以上開條文係法條用語之變更，逕行適用修正後新法，其理由雖有不同，但結果並無二致，附此敘明。

而有關易刑處分之標準，被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。

而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定，較有利於行為人，此部分應依適用修正前刑法第四十一條第一項前段以銀元三百元折算一日為標準。

三、次查，刑法第三百二十一條第一項第二款之「門扇」專指門戶而言，即建築物內外間之出入口大門，而所謂「其他安全設備」則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。

本案被害人乙○○住處後方之鐵窗，具有阻絕內外之功能，依通常觀念亦均係有防盜之功能，核屬安全設備之一種。

而被告與共犯「小張」用以剪斷被害人乙○○住處鐵窗鐵條之破壞剪工具，雖未扣案，惟該工具既能將鐵窗之鐵條剪斷破壞，依經驗法則堪認該工具在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器之一種。

故被告以破壞剪剪斷乙○○住處後方安全設備鐵窗鐵條後，再爬越該窗戶侵入屋內犯竊盜，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。

被告與成年男子「小張」間，對本件犯罪事實有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告有事實欄所載之前科，於九十四年一月十九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日修正公布，並於同年月十六日施行。

本件被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所定不予減刑之罪，被告所犯合於減刑之規定，應依該條例第二條第一項第三款、第七條之減刑規定，減其宣告刑二分之一。

四、原審調查後，認被告犯加重竊盜罪事證明確，依刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第二款、第四十七條第一項、修正前第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款（漏載修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，應予補充），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，並審酌被告前有竊盜前科，素行非佳，其年輕力壯，不思以正途謀取財貨，竟持兇器侵入他人住宅竊取物品，冀求不勞而獲，竊盜所得，所生損害非輕，迄未賠償被害人損失，併其生活狀況、品行、智識程度犯罪後坦承犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及說明未扣案之破壞剪一支係共犯「小張」所有，為被告犯本件竊盜犯罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，應併予宣告沒收之理由，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告以原審量刑過重為由，上訴指摘原判決不當，惟量刑係法院職權之行使，原判決業已詳細說明刑法第五十七條科刑之依據，被告泛指原審量刑不當，對原審職權之行使漫詞指摘，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
附論本案論罪科刑法條全文－－
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。