臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2310,20071101,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2310號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1890號，中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第1938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度少調字第1007號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年8月14日經同院裁定停止戒治交付保護管束，於92年4月11日保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第72號為不起訴處分。

復於94年2月14日，因施用第一、二級毒品，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月及4月。

詎竟不知悔改，於95年12月23日下午6時許，在臺北縣新店市○○街137號之網咖店廁所內，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命，嗣於95年12月25日下午1時25分許，因另案經警通緝到案，採尿送驗後，發現上情。

因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟第302條第1款定有明文。

而訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字77號判例參照）。

是以，對於已經提起公訴或自訴之同一案件，在同一法院重行起訴者，倘先行起訴或自訴部分，業經實體上之判決確定，則重行起訴部分，即應為免訴之判決，而無諭知不受理之可言。

此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃因基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實，是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，自應至宣判之日（最高法院82年台上字第3275號判決、84年台非字第265號判決及82年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、經查：㈠被告甲○○前基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年1月9日為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣於同日23時許，在臺北市○○區○○路153號4樓為警查獲之事實，業經原審以96年度易字第1495號判決，於96年7月20日宣判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，經本院查明，並有前述判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第35頁、本院卷第14頁）。

㈡本件檢察官起訴被告於95年12月23日18時許，施用第二級毒品安非他命，而被告於原審及本院對於本件起訴意旨所指上揭施用第二級毒品之犯罪事實，均坦承不諱（見原審卷第28頁反面、本院卷第26頁），且被告之尿液經警送驗結果確呈安非他命類陽性反應，有96年1月9日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見毒偵773卷第6頁），可見被告之自白與事實相符，堪以採信。

惟上揭犯罪事實之發生日，乃在前開確定判決宣示判決日之前，且被告自承其有施用安非他命之習慣（見毒偵773卷第4頁反面），顯見被告主觀上係基於同一施用第二級毒品安非他命之犯罪決意，於密接時間反覆、繼續實行施用第二級毒品安非他命之犯罪行為。

衡諸施用毒品具有成癮性、依賴性，而被告前因施用毒品，除經裁定執行觀察、勒戒、強制戒治之外，復因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第240號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月；

原審以96年度易字第515號判決判處有期徒刑6月，有前開判決書、及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第37頁、第44頁），顯見被告確已有施用毒品之成癮性及依賴性。

公訴意旨所認之犯罪事實發生時間，又與前開確定判決認定施用毒品事實發生時間相去非遠，堪認被告就本件與前案犯行，主觀上係基於同一施用安非他命之犯罪決意，而反覆、繼續實行施用，依社會通念，是二者應屬集合犯之包括一罪關係。

㈢綜上所述，公訴意旨所指之犯罪事實，業為前揭確定判決效力所及，本院自不得為實體上之判決，揆諸前開所述，應逕為諭知免訴之判決。

四、原審本同上之見解，以被告本件被訴施用第二級毒品安非他命之犯行與前述確定判決具有集合犯之包括一罪關係，且係於該確定判決宣示之日前所發生者，為該確定判決既判力效力所及，而為被告免訴之諭知，核其認事用法，並無不合。

檢察官以施用毒品之本質並無預定有數個同種類行為反覆實行之情形，本案被告之犯行與其前案確定判決之犯行間，並無集合犯之包括一罪關係云云，而提起上訴。

惟刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。

毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪（最高法院96年度台上字第1802號、第2083號、第3095號判決參照）。

是檢察官以上述所執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 黃金富
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玉珍
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日