臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2328,20071114,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2328號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1240號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第160號，臺灣臺南地方法院受理後，認無管轄權，以判決移轉由臺灣臺北地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續施用毒品傾向，裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣又因違反保護管束之規定，經撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於92年2月25日強制戒治執行完畢釋放，其刑事部分並經原審法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日，緩刑2年確定。

復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑有期徒刑8月確定，另因妨害兵役條例案件，經同院判處有期徒刑3月確定，上開二案件接續執行，於94年8月8日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔戒，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月24日至同年月25日間之某時，在臺北縣新店市○○街66巷23號1樓住處，以將甲基安非他命置於簡易施用工具內以火燻烤之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同年10月26日因另案經國防部北部地方軍事法院檢察署通緝到案經採集其尿液送驗後，發現其尿液呈現甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

二、案經國防部北部地方軍事法院檢察署函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審審理時即對檢察官所提出之證據方法之證據能力均不爭執，況卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告於本院審理時未到庭，惟其於原審偵審中對於上揭事實均坦承不諱，且被告於95年10月26日在國防部北部地方軍事法院檢察署報到時所採集之尿液經送請檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第4頁），堪信被告自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。

又被告前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續施用毒品傾向，裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣又因違反保護管束之規定，經撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於92年2月25日強制戒治執行完畢釋放等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，足認被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用第二級毒品犯行。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品安非他命前後，非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

查被告有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依被告刑法第47條之規定，加重其刑。

三、原審基於上揭理由，因依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段各規定，於審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之處分矯治後，卻未能保持戒斷毒癮之成果，復起施用毒品之念頭，足見意志不堅，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5月並諭知如易科罰金之折算標準。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

公訴人上訴意旨略以：被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第3項之規定減刑，乃原審未依上開條例減刑，尚有未洽云云，惟按「本條例第五條係就本條例施行前經通緝之被告或受刑人而設之規定，如係於本條例施行後始通緝者，即不適用該條規定。」

，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第9點前段定有明文。

本件被告係於96年7月27日經原審法院發布通緝，經彰化縣警察局彰化分局於96年8月1日緝獲歸案，有原審法院96年北院錦刑簡緝字第613號通緝函及通緝案件報告書在卷為憑，足認被告係在中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7月16日施行之後，始經原審法院通緝，揆諸上開規定，自不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，原判決理由雖敘述未臻完備，但並不影響判決本質，公訴人指摘原判決未予減刑為不當，難認有理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 洪昌宏
法 官 黃金富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。