臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2341,20071121,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2341號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第406號，中華民國96年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第23035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。

事 實

一、乙○○自民國八十七年九月十二日起至九十二年三月二十七日止擔任「邱金聲祭祀公業」之管理人，綜理該祭祀公業之行政及財務事項，為從事業務之人。

其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於擔任管理人期間，利用其管理財務之際，為供己投資友人謝宗敏在臺中開設塑鋼公司之目的，以易持有為所有之意思，連續將其業務上持有該祭祀公業存放桃園縣八德市農會0000000000000號帳戶內基金共計新臺幣（下同）五百萬元之款項，以提領現款之方式分次提領現金（各次提領之時間及金額，乙○○已不復記憶），在其桃園縣八德市○○路六六號住處予以挪用侵占入己，並將款項交付謝宗敏供為投資之用。

然前開塑鋼公司因經營不善而倒閉，工廠機器設備均不知去向，謝宗敏亦避不見面。

因乙○○於任期屆滿時遲未能將前開金額移交予下任管理人邱垂立，始遭察覺，惟邱垂立因不願對乙○○提出侵占告訴，於九十四年十一月二十八日辭去該祭祀工業管理人職務，並由甲○○接任擔任管理人。

二、案經甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。

經查，證人即告訴人甲○○於檢察事務官前之陳述（臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度交查字第一一五二號偵卷四、一一頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告乙○○就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷二○頁背面、二八頁背面），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人甲○○於審判外之陳述，自有證據能力。

二、訊據被告乙○○固坦承有於上揭任「邱金聲祭祀公業」管理人期間，藉職務之便，以提領現款之方式多次侵占所保管「邱金聲祭祀公業」之款項不諱，惟辯稱：伊侵占金額非五百萬元，因其中有支用七十餘萬元供修繕風水及掃墓之用云云。

經查，被告前揭犯行，業據證人即告訴人甲○○指證明確，並有被告乙○○所書立之覺書、祭祀公業會議紀錄、臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第一六二二號民事判決、財產移交清冊、帳戶往來明細、定存交易解約傳票等件在卷可按（臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第三四四○號偵卷三、八頁，第一一五二號偵卷六至九、一五、三一頁）。

，被告雖以前詞置辯且提出支應之相關費用清單為據（原審卷九五頁，本院卷三一頁），然尚乏實據可供憑佐，被告復自承該等支出款項並無何單據（本院二○頁），告訴人亦否認上情，是被告空言辯稱即無由採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。

又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。

爰就本件新舊法比較結果論述如下：⒈被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯規定，得從一重處斷，是以本件仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法關於連續犯之規定為論處。

⒉再按刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，其法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，罰金刑部分，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計、折算結果，前揭業務侵占罪罰金刑之法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元三萬元（即新臺幣九萬元）以下罰金。

惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開業務侵占罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。

經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。

據上，綜其全部比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告之修正前規定為論處。

㈡被告於上揭任「邱金聲祭祀公業」管理人之期間，將所保管祭祀工業之基金款項分次予以侵吞入己，而刑法所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；

如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯（最高法院九十六年台上字第三五二三號裁判要旨參照）。

據此說明，本案被告上開多次侵占祭祀公業款項之犯行，均係在刑法修正前所為，且其所為無論於一般社會及法律之評價，時間上均無難以區分情形，其多次行為應各具獨立性，惟其所犯係構成要相同之罪名，應認合乎修正前刑法第五十六條連續犯之規定。

核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。

其多次業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。

四、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非全屬無見。

惟查，原判決就被告侵占行為之方法、侵占之地點等事項，於事實欄未予敘明，因攸關侵占犯罪事實之認定，自非適法。

又檢察官依告訴人之請求，以被告擔任祭祀公業管理人期間，侵占五百萬元鉅款，拒不返還，惡性重大，原審量刑過輕等情指摘原判決不當提起上訴。

本院審酌全案情節，認被告身為「邱金聲祭祀公業」之管理人，竟未恪盡職責，長期侵吞該祭祀公業之款項高達五百萬元，所犯情節非輕，且犯後尚曾經拘提到案，原審未慮及此經減刑後僅量處被告有期徒刑六月，自嫌過輕，檢察官上訴請求再從重量刑，尚非無理由，且原判決復有前開未當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告職司祭祀公業之管理人，罔顧職責竟為謀個人投資私利而長期侵占其業務上持有之財物，因而致「邱金聲祭祀公業」受有財產上損害，且所侵占之金額甚鉅，又迄未與祭祀公業達成和解，自不宜輕縱，並兼衡其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項，（修正前）刑法第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 周政達
法 官 段景榕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。