臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2348,20071113,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2348號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王迪吾律師
董德泰律師
上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第560號，中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8485號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑叁年。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告乙○○連續業務侵占，處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月。

其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人依據告訴人桃源紡織股份有限公司（下稱桃源公司）聲請上訴意旨略以：被告故意侵占告訴人公款，惡性重大，且否認犯罪，毫無悔意，侵占金額過大，原判決量刑過輕云云。

惟原判決已於理由三中就審酌被告並無前科，犯罪之動機、手段、侵占之金額、原審時尚未與告訴人達成民事和解，暨犯罪後仍否認犯行等刑法第57條所列各款事項之一切情狀而為刑之量定，論敘綦詳，是公訴人上訴主張原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、被告上訴意旨仍否認有侵占犯行，指摘原判決不當。惟原判決係依憑被告於偵訊時自承以這些支票做為生活費，調現支票之金額由伊支配使用等語（見偵卷㈡第8、9、35至36頁），及證人陳燕珠證述被告持支票調借現金經過之證詞（見原審卷㈡第22至25頁），暨卷附支票影本為證（見原審卷㈠第109至160頁），而認被告縱主觀上認桃源公司董事長之更易有不合法，在循司法程序解決未確定前，應將本案租金支票妥為保管，而非持向友人調現，供己自行支配使用，顯有侵占之犯行。

被告聲請傳喚之證人甲○○雖於本院證稱：被告於93年8月請伊去板橋華南銀行華江分行開立保管箱，以供被告存放現金使用，伊曾3次陪被告將現金放入保管箱，總共大約新台幣（下同）8、9百萬元云云（見本院審判筆錄第2 、3頁），惟辯護人於原審已稱：被告持有之現金，放入華南銀行華江分行，現在結餘尚有300多萬元（見原審卷㈠第25頁），所述金額已不一致。

且證人甲○○亦稱無法形容存入鈔票之厚度，保管箱之鑰匙密碼均由被告保管等語（見本院審判筆錄第4、6頁），故縱認被告曾偕同甲○○一同將支票調借之現金存放入保管箱，惟實際存入之金額究係若干、存入後被告有否另行獨自取出使用，皆非甲○○所得證明與置喙。

從而，甲○○之證詞無足為被告有利之認定。

四、辯護人雖主張原判決主文之記載及連續犯之適用，均非適法云云。

惟原判決主文已記載被告所犯罪名及刑度，核與刑事訴訟法第308條、309條之規定相符。

又被告將持有之支票，分3批交付他人以取調現金支用，3次侵占犯行相距1月或6月，乃基於概括犯意而為，為連續犯，且原判決就被告所為業務侵占罪之連續犯行，已為新、舊刑法之比較適用，而適用較有利於被告之舊法連續犯規定，於法並無不合。

告訴人另以被告未向承租人盧張秋蘭依租賃契約每年調漲租金，於92年3月7日提前以1次收取3年租金支票，認被告早有預謀，另涉有刑法第342條背信罪嫌云云。

然按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（見最高法院51年台上字第58號判例可參）。

故本件被告既已成立侵占罪，即不再論以背信罪。

故被告之上訴，亦無理由，應予駁回。

五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且業已於本院審理時將其所侵占之992萬元交還告訴人，由告訴代理人代收，有審判筆錄載明可稽，即對其犯罪所造成之損害已為彌補，經此偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，公訴人亦請求給予被告緩刑之機會，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1款，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第560號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 64歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北市大同區○○○路303號9樓之1
選任辯護人 董德泰律師
王迪吾律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8485號），本院判決如下：

主 文
乙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

事 實
一、乙○○原係臺北市大同區○○○路路303號7樓之1 桃源紡織股份有限公司（下稱桃源公司）之負責人，為從事業務之人，於民國88年12月24日，代表桃源公司將桃園縣中壢市○○里○○段空地1034坪出租與盧張秋蘭，雙方並訂立土地租賃契約，約定租賃期限自89年1月1日起至95年12月31日止。
於92年3月7日，盧張秋蘭將用以支付桃源公司93年6月至95年12月租金之31張支票（下稱系爭租金支票，票號AA0000000至AA0000000及AA0000000、AA0000000、AA0000000號，發票人張運炳，票面金額各新臺幣32萬元，付款人新竹國際商業銀行內壢分行）交予乙○○，詎乙○○本人需款孔急，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於93年5月31日持12張支票、93年12月15持10張支票、94年1月15日持9張支票，三次向陳燕珠貼現調取現金，自行支配使用，變易持有為所有將之侵占入己。
二、案經桃源公司告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、訊據被告乙○○雖矢口否認有何業務侵占犯行，被告辯稱及其辯護人辯護略以：(一)被告至今仍為桃源公司之合法董事長，僅因弟潘振雄、潘振華煽動母親王淑珍，共同以偽造文書違法行為變更股東及董事長之登記取得經營權後，隨即以桃源公司土地，向銀行辦理抵押借貸，獲取鉅款，掏空公司，被告為保護桃源公司合法利益，不得已以桃源公司董事長身分，持有系爭租金支票31張，又被告因公司遭違法變更登記，無法使用桃源公司帳戶及自己帳戶兌領支票，不得已商請友人陳燕珠，以票貼為由，轉換成現金，被告並無為自己或他人不法所有之意圖。
(二)系爭租金支票之票貼利息，均由被告個人支付，所換得之現金均固定存放友人所開設之銀行保險箱，由被告代桃源公司持有，被告除支領合法薪資外，餘款均未動用，待公司合法經營後，再返還桃源公司，被告並無易持有為所有之行為云云。然查：
㈠被告前係桃源公司之負責人，於88年12月24日，代表桃源公司將桃園縣中壢市○○里○○段空地1034坪出租與盧張秋蘭，雙方並訂立土地租賃契約，約定租賃期限自89年1月1日起至95年12月31日止。
於92年3月7日，盧張秋蘭將用以支付桃源公司93年6月至95年12月租金之31張系爭租金支票（票號AA0000000至AA0000000及AA0000000、AA0000000、AA0000000號，發票人張運炳，票面金額各新臺幣32 萬元，付款人新竹國際商業銀行內壢分行）交付予被告等事實，業經被告自承在卷，並經證人即土地承租人盧張秋蘭於偵審中證述屬實（見2851號偵查卷二第46至47頁、本院審理卷第4至6頁），復有土地租賃契約及收據各一份在卷可稽。
㈡被告持有上開31張系爭租金支票後，以急需用錢為由，先後於93年5 月31日持12張系爭租金支票、93年12月15持10張系爭租金支票、94年1 月15日持9 張系爭租金支票，向陳燕珠貼現調借取金，並由陳燕珠先後於93年5 月31日、93年12月15日、94年1 月17日將款項各0000000 元、0000000 元、0000000 元（票貼利息以月息一分至二分不等計算，預先扣除）匯入被告之第一銀行大稻程分行帳號00000000000號帳戶及台北富邦銀行農安分行帳號000000000000帳戶內，業據證人陳燕珠於審理時證述屬實，且有該支票由陳燕珠兌領支票影本在卷可稽（見本院審理卷一第109 至160 頁、審理卷二第6 至8 頁、第22至25頁），並為被告供認無訛屬實（見本院審理卷二第25頁），此部分事實至為明確，堪以認定。
㈢被告於偵查中供稱：「（被兌現之支票金額，應為何人所有？）應該是桃源紡織所有，因為是以告訴人做為簽約主體」、「（有無收到盧張秋蘭所交付31個月租支票？該支票在何處？《告以被告訴內容要旨》）有，支票是桃源紡織的，我與桃源紡織有訴訟糾紛，所以我不知道把該支票交給何人，九十二年以前我是領取桃源的薪資及紅利，但後來股權被移轉掉了，我就被趕出來，我也沒有生活費，所以就用這些支票做為生活費」、「（調現支票的金額由誰支配使用？為何你可以支配使用該支票金額？）由我支配使用，因為王淑珍偽文書變更我董事長名義，訴訟仍在進行中，我有公證該支票是告訴人的，我以前每個月都領告訴人支付的薪水，自從王淑珍偽造文書之後，我就沒有薪水收入」、「（你沒有生活費，就可以拿告訴人應受領的支票自行兌現或調現使用嗎？）因為我有向法院公證過，公證內容是支票是告訴人的，不是我的，如果我將來官司輸了，我會把錢拿出來還給告訴人」、「（既然支票是盧張秋蘭付給告訴人的租金，為何告訴人請求你返還支票，不即時返還，甚至還將支票拿去調現？）收前收的支票都放在我這裡，我要等到民事訴訟官司請求告訴人返還股份了結後，才會返還支票金額」等語綦詳（見2851號偵查卷二第8 、9 、35至36頁），足見被告明知系爭租金支票係屬告訴人所有，經告訴人請求返還，被告拒不返還，竟將系爭租金支票持向陳燕珠貼現調取現款，而自行支配使用，被告顯有為自己不法所有之意圖及擅自處分自己持有告訴人所有之系爭租金支票，彰彰明甚。
㈣被告辯稱被非法變更董事長職務及其弟非法掏空桃源公司資產，迫於無奈，因無法使用桃源公司帳戶及自己帳戶，始將系爭租金支票持向友人調現云云，然被告主觀上縱認桃源公司董事長之更易有不合法，在循司法程序解決未確定前，其應將系爭租金支票予以妥為保管，甚或依法提存於法院，而非持向友人調現後，供己自行支配使用，顯有易持有為所有之意圖甚明。
又被告另辯稱已製作經公證之聲明書，載明該支票仍為桃源公司所有及日後返還桃源公司（見本院審理卷第35至37頁）及領取應得薪資云云，然其將系爭租金支票持向他人貼現調取款項，供己花用，占為己有之行為甚為明確，縱被告事後委請民間公證人認證之聲明書，亦僅能證明被告有持聲明書經認證之事實，但不能阻卻其違法之事實。
又聲明書雖載有「倘法院或檢察署認為本人（指被告）於訴訟期間不能支領薪資或不能查明非法變更之事實真相，本人立即返還全部租金票款於桃源紡織公司」等字，然按侵占罪係即成犯，凡對自己持有他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年臺上字第675 號判例參照），是被告提出經認證之聲明書，並不能解免其侵占罪之刑責。
㈤綜上所述，上開辯解，顯係畏罪卸責飾詞，委無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
被告請求勘驗存放現金之保險箱，因本件事證已甚明確，核無必要。
二、按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；
又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例意旨、最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
經查：㈠關於罰金刑：刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定刑得併科三千元以下之罰金，而依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」
，換算新臺幣後，為新臺幣三元以上。
惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」
，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
㈡關於連續犯：修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較修正前、後之刑法規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢經綜合比較被告行為後之前揭法律變更，以修正前之刑法規定對於被告較為有利，本件自應整體適用修正前刑法相關規定。
三、核被告於犯罪時係桃源公司之董事長，將其因業務所持有應交付告訴人之系爭租金支票，分三次調借現金後侵占入己之行為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
被告先後三次侵占行為，時間緊接，係犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刪除前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
公訴人雖於起訴書誤認被告侵占係93年6月間，且未就其餘二次之侵占犯行予以起訴，惟此部分犯罪事實與起訴部分之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。
爰審酌被告犯罪之動機、手段，侵占之金額，迄今未與告訴人達成民事和解，與審理時飾詞否認，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，所犯施用業務侵占罪，依該條例規定減刑如主文所示。
四、至於告訴人另以：案外人潘陳金蘭與潘柏安（約定書之甲方）、王淑珍與被告乙○○（約定書之乙方）、告訴人桃源公司（約定書之丙方）於79年6 月27日訂立約定書，約定甲方（潘陳金蘭與潘柏安）應將告訴人信託登記予潘振仁（即潘陳金蘭之夫、潘柏安之父，於77年2 月10日死亡）之臺北市○○○路5 段66巷20號7 樓房屋所有權全部及其基地應有部分（下稱系爭房地）返還丙方告訴人，是時被告擔任桃源公司負責人，故桃源公司於79年8 月23日將上揭房地信託登記在被告名下，詎被告意圖為自己不法之所有，將上開房地據為己有，於93年8 月3 日將之出售移轉登記予陳冠政，因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
訊據被告堅決否認有何侵占上揭房地之犯行，辯稱：該房屋是客戶倒帳抵給公司，由伊出錢買下來，直到弟弟潘振仁過世後，才過戶登記到伊名下，93年賣掉等語，並援引證人王競新即桃源公司員工於偵查中證稱：該屋是客戶倒帳抵給桃源公司，經討論後，由被告出錢買下承受，桃源公司財產目錄從未有該筆房屋記載等語（見2851號偵查卷二第46頁），以實其說，姑且不論被告及證人王競新稱系爭房地為被告所買受云云是否屬實，惟按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。
信託關係修因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利。
又信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅，信託人必待信託關係消滅後，始得請求受託人返還信託財產（最高法院66年臺再字第42號、67年臺上字第507 號判例參照）。
本件案外人潘陳金蘭與潘柏安（約定書之甲方）、王淑珍與被告乙○○（約定書之乙方）、告訴人桃源公司（約定書之丙方）於79年6 月27日訂立約定書，約定甲方（潘陳金蘭與潘柏安）應將告訴人信託登記予潘振仁（即潘陳金蘭之夫、潘柏安之父，於77年2 月10日死亡）之臺北市○○○路○段66巷20號7 樓房屋所有權全部及其基地應有部分返還丙方告訴人等情，為被告及告訴人所不爭執，且有約定書影本及系爭房地登記謄本各一份在卷可稽（見本院審理卷一第69至77頁），自堪信為真實。
準此，告訴人與潘振仁於73年間就系爭房地成立信託契約，而潘振仁於77年2 月10日死亡後，告訴人始於79年6 月27日請求潘振仁之妻潘陳金蘭、之子潘柏安返還系爭房地，在潘陳金蘭、潘柏安未辦妥系爭房地所有權移轉登記前，系爭房地之所有權仍屬潘振仁之繼承人所共有，被告並未持有系爭房地，嗣於79年8 月25日潘振仁之繼承人將系爭房地移轉登記予被告，被告並非將其持有系爭房地易為不法所有，核與侵占罪之構成要件不符，自難以背信罪相繩。
至被告嗣後取得系爭房地之所有權後又出賣移轉於第三人陳冠政，其行為是否成立背信罪，要屬另一問題，而背信罪與被告被訴成立之業務侵占罪之構成要件不同，未經起訴，並無裁判上一罪關係，本院無從審究，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、刪除前刑法第56條，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官高俊申到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 莊明達
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 丁梅芬
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。