臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2351,20071113,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2351號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度易字第六六四號中華民國九十六年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七三三０、八一０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點貳柒公克），沒收銷毀之。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點貳公克）、含第二級毒品甲基安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋貳個，均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重零點肆柒公克）、含第二級毒品甲基安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋貳個，均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第二０七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年九月十日以八十九年度毒偵字第二六六二號為不起訴處分確定。

再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第三三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，另以九十年度毒聲字第一九一九號裁定送勒戒處所施以強制戒治一年，於九十年十二月十八日停止戒治出監，所餘期間付保護管束，指揮書執畢日期為九十一年五月三日，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法院以九十年度上易字第三二一五號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日；

另因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度簡字第三０七八號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日；

嗣經檢察官就以上二案件聲請臺灣高等法院以九十一年度聲字第六一一號裁定應執行刑為有期徒刑十月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於九十一年十月二十一日因徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。

嗣再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度易字第一五九二號判決判處有期徒刑八月（以下簡稱第一案），並裁定令入戒治處所施以強制戒治（該部分強制戒治因法律修正經檢察官報結）；

再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度易字第四五一號判決有期徒刑八月（以下簡稱第二案）；

及因竊盜案件經臺灣士林地方法院以九十三年度士簡字第三三五號判決判處有期徒刑六月（以下簡稱第三案），其後第二、三案件之宣告刑復經臺灣臺北地方法院以九十四年度聲字第四二九號裁定應執行刑為有期徒刑一年，並與第一案接續執行，於九十四年十二月二十七日縮短刑期假釋出監，於九十五年一月二十五日假釋縮刑期滿執行完畢（於本案亦構成累犯），猶不知悔改。

二、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命；下同）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用。

詎竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：（一）於九十五年十月二十五日下午三時許（原判決略載為某時），在臺北縣板橋市○○路○段二一八號七樓之「帝苑旅館」內，以將甲基安非他命置於吸食器內點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十五年十月二十五日下午七時許，在上址為警查獲，並扣得其所有供施用之甲基安非他命一包（毛重０．二七公克），及非其所有之吸食器一組。

（二）於九十五年十一月二十六日凌晨二時許（原判決略載為某時），在臺北縣土城市○○路○段二四０巷二十六弄十三號五樓居所，以上開同一方法施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於九十五年十一月二十六日上午七時三十分許，在上址為警查獲，並扣其所有供施用之甲基安非他命一包（毛重０．二公克）、含第二級毒品甲基安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋二個（起訴書誤載為一個）；

及非其所有之安非他命吸食器二組。

三、案經臺北縣政府警察局海山分局、新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

本案被告甲○○於原審及本院審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得之毒品及驗尿報告，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。

二、又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；

刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。

本案警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告甲○○之同意後為之，並經執行員警記載事由於筆錄（見九十五年度毒偵字第七三三０號卷第十、十一頁，九十五年度毒偵字第八一０五號卷第十三、十六頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之毒品，並非違法取得之證物，有證據能力。

三、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。

是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。

從而，本件扣案之毒品甲基安非他命、尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定報告，即具有證據能力而得為本案之證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱；

而被告二次為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，均確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年十一月八日第ＣＨ２００６Ａ１３７７號、九十五年十二月十三日第ＣＨ２００６Ｂ１３６６號「濫用藥物尿液檢驗報告」各一紙在卷可稽（見上開九十五年度毒偵字第七三三０號偵查卷第四十二頁、九十五年度毒偵字第八一０五號偵查卷第五十三頁），並有第二級毒品甲基安非他命二包（毛重分別為０．二七公克、０．二公克）、含第二級毒品甲基安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋二個扣案可資佐證（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七三三０號偵查卷第十五頁、九十五年度毒偵字第八一０五號偵查卷第十八頁）扣案可供佐證；

而上開扣案物品經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確屬第二級毒品甲基安非他命無誤，亦有該公司所出具之九十五年十一月十四日第ＣＨ２００６Ｂ００６６號、九十五年十二月十三日第ＣＨ２００６Ｂ１４４２號鑑定報告附卷可按（見原審卷第八十、八十一頁），足徵其自白與事實相符。

又被告於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年九月一日以八十九年度毒偵字第二六六二號為不起訴處分確定。

又於九十年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治，於九十年十一月七日強制戒治期滿，並經臺灣高等法院於九十年十月十七日以九十年度上易字第三二一五號判處有期徒刑六月確定。

復於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於九十二年十一月三日以九十二年度易字第一五九二號判處有期徒刑八月確定。

又於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於九十三年七月七日以九十三年度易字第四五一號判處有期徒刑八月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑。

是以，被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應予依法論處。

二、核被告所為二行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯二次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，係另行起意，應予分論併罰。

又被告有事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審詳加調查，認被告甲○○犯行明確而予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，本件所涉施用第二級毒品之犯罪，符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑事由，自有不當。

被告以原審量刑過重，且其另有其他施用第二級毒品之犯行，與本件為「集合犯」關係，應一併審理為由，提起上訴。

惟刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上稱為「集合犯」。

抑即立法者在制定犯罪構成要件時，本即預定有數個同種類之行為而反覆實行犯罪而言。

依毒品危害防制條例第十條第二項之施用毒品甲基安非他命罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，而屬「集合犯」。

又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；

是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，前後各施施用行為間，自無密切不可分之關係，為各自獨立構成同一施用毒品罪責，亦非接續犯（最高法院九十六年第九次刑事庭會議決議參照），是被告縱另有其他施用毒品之行為，亦與本案無實質上或裁判上一罪之關係。

至法院之量刑係職權行使之事項，且原判決就本案量刑之依據，已審酌刑法第五十七條之各款事由在判決書中詳細說明（原判決第三頁倒數第六行以下），被告猶執此事由指摘原判決不當，並無理由，然原判決既有上開未及減刑之瑕疵，仍有可議，自應由本院撤銷原判決，並審酌被告有多次刑案前科之素行（此有前述被告前案紀錄表可佐），以及被告曾經強制戒治後，仍不知悔改猶犯本件犯行，並斟酌其所犯係戕害自身，尚未害及他人，所犯各該情節非重及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之宣告刑及減得之刑，並定其應執行之刑，另各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、扣案甲基安非他命二包（毛重０．二七公克、０．二公克）、含甲基安非他命殘渣，無法析離之殘渣袋二個，均屬第二級毒品（其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

另扣案安非他命吸食器三組，被告在警詢中已否認為其所有之物，本院查無積極證據證明係被告所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。