臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2380,20071121,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2380號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1720號，中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，並於民國89年11月16日強制戒治執行完畢釋放。

刑事部分則由臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月確定。

復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，並與上開罪刑，定應執行刑3年4月確定。

及至93年3月4日假釋出監，93年3月6日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢。

又因施用毒品案件，經本院於95年5月30日判處有期徒刑1年確定。

猶不知悔改，復於95年7月19日晚上某時，在臺北市大同區○○○路245巷6弄5號住處，施用第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命；

下稱甲基安非他命）。

嗣於95年7月21日晚上6時30分許，為警在上址查獲。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院供承不諱，且被告尿液送驗結果，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月3日CH/2006/71024號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參。

足見被告自白確與事實相符。

二、按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；

人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函參照）。

則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。

本件被告尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，並係施用甲基安非他命。

公訴人認被告係施用安非他命，尚有誤會。

三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。

修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；

若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，於「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決要旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於89年11月16日強制戒治執行完畢釋放。

被告又於五年內，再犯施用毒品案件，經本院於95年5月30日判處有期徒刑一年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

本件被告施用毒品時間雖距前次強制戒治執行完畢五年以上，然被告既於五年內再犯施用毒品罪，依上開最高法院判決意旨，自應追訴處罰。

事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月確定；

復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，兩罪並定應執行刑3年4月，及至93年3月6日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟原審認臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第70號移送併辦意旨所指被告於95年11月13日採尿往前回溯4日內某時施用第二級毒品犯行，與本件被告施用第二級毒品犯行，有集合犯之實質上一罪關係，而一併論罪科刑，尚有未當（理由後述）。

被告上訴，指摘原審量刑過重，固無可採。

另公訴人上訴，以被告於96年4月30日為警查獲前96小時內某時，在臺北縣三重市○○○街72巷3號3樓住處施用安非他命，與本件被告施用毒品犯行有集合犯之實質上一罪關係，原審未及斟酌，自有未洽。

然依最高法院96年度臺上字第4432號判決意旨稱：集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。

倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。

集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。

縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦已與查獲前之犯罪行為間，難謂係出於同一之概括決意。

且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難認應評價為一罪係屬適當等語。

公訴人上訴書所指被告於96年4月30日施用第二級毒品犯行，係於本件遭警查獲後再犯，兩案時間相隔逾8個月之久，依上開判決意旨，自非集合犯，而無實質上一罪關係，公訴人上訴，亦無理由。

惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑後，竟又為本件犯行，情節非輕，並參酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公佈，並自96年7月6日施行，而按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。

二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。

三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額各二分之一。

又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。

依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。

再犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六個月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，並諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第9條分別定有明文。

查本件被告於95年7月19日犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依法減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

六、

（一）臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第70號移送併辦意旨：被告於95年11月13日採尿往前回溯4日內某時，在臺北市大同區○○○路245巷6弄5號住處施用第二級毒品，為警於95年11月12日下午9時30分許在臺北市○○區○○路一段360號之1前查獲，因認與本件被告施用第二級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪，而移送原審併案審理。

惟移送併辦意旨所指被告於95年11月13日採尿往前回溯4日內某時再施用第二級毒品犯行，係於本件遭警查獲後再犯，時間相隔逾4個月之久，依上開最高法院96年度臺上字第4432號判決意旨，並非屬集合犯，無實質上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從一併審理，自應由檢察官另行偵查。

（二）臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3464號移送併辦意旨：被告於96年4月30日為警查獲前96小時內某時，在臺北縣三重市○○○街72巷3號3樓住處施用安非他命，與本件被告施用毒品犯行有集合犯之實質上一罪關係，而移送本院併案審理。

惟公訴人此移送併辦部分，與起訴論罪部分尚無包括一罪之集合犯關係，已如前述。

本院無從併案審理，亦退回檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。