臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2441,20071130,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2441號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
上 一 人
選任辯護人 蔡雅蓯律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第896號，中華民國 96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第1675號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。

丙○○共同傷害人之身體，處拘役叁拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

乙○○共同傷害人之身體，處罰金新台幣伍仟元，減為罰金新台幣貳仟伍佰元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣王建國（於民國95年6月6日死亡，所涉傷害罪部分，經為不受理判決確定）與乙○○係男女朋友關係，丁○○與謝冬蘭、甲○○與連珍珠為夫妻關係，王建國、乙○○、丙○○、甲○○、連珍珠及郭偉君等人均為臺北市○○區○○街 2段 355號「幸運草美食中心」內之攤販。

丁○○與謝冬蘭於民國（下同）94年10月6日上午8時50分許，前往「幸運草美食中心」內逛街，於徒步間不慎與王建國發生身體碰撞，王建國、丁○○二人遂生口角衝突，並各基於傷害之故意互為肢體推撞（丁○○所涉傷害罪部分，經判處罰金新台幣5000元確定），謝冬蘭見狀為阻止王建國，即徒手抓住王建國左手臂，於推拉中並扯破王建國左胸前上衣（毀損部分未據告訴，謝冬蘭所涉傷害罪部分，經判處罰金新台幣1000元確定），一旁之甲○○、郭偉君見丁○○遭王建國毆打，即上前攔阻並徒手與王建國扭打成一團（甲○○、郭偉君所涉傷害罪部分，經各判處罰金新台幣5000元確定），乙○○見狀隨即手持杓子，並與王建國共同基於傷害之犯意聯絡，持杓子（未扣案）毆擊甲○○、丁○○頭部及背部等處，丁○○與王建國紛紛跌倒在地，連珍珠見王建國倒地，即趁機以腳踹踢王建國腳多下（連珍珠所涉傷害罪部分，經判處罰金新台幣1000元確定），丙○○得知王建國遭丁○○、甲○○、郭偉君等人毆打，立即手持鐵棍（未扣案）趕來幫忙，並與王建國、乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，持鐵棍朝丁○○背部左側揮擊，於上開衝突中，王建國因而受有臉部擦傷（ 1× 0.2公分）、前胸擦傷4處（3.5×1公分、2.5×1公分、3×0.1公分、3×0.2公分）、瘀傷1處（1×0.5公分）、右手肘擦傷（3×1公分）、左手肘擦傷（3.5×1公分）、左前臂瘀傷（4×0.3公分）、左膝擦傷（1.5×1公分）等身體傷害；

郭偉君受有右前額浮腫（2×2公分）、下巴處紅瘢 （2.5×0.3公分）之身體傷害；

甲○○受有左頸紅瘢 （5×2公分）、右上臂紅瘢（7.5×5公分）、背部紅瘢3處 （7×0.2公分、17×0.3 公分、5×0.2公分）；

丁○○受有右手部擦傷（0.2×0.2公分）、左手肘擦傷（3×3公分）、左膝擦傷（3×3公分）、背部挫傷等身體傷害，嗣經員警據報後至現場處理，因而查悉上情。

二、案經甲○○、郭偉君、丁○○等人訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告丙○○供承有於上開時地因獲悉王建國與告訴人丁○○等人發生衝突，旋即趕至現場之事實，惟否認有何傷害丁○○之犯行，辯稱：伊只是過去勸架，將他們拉開，並沒有持鐵棍毆擊丁○○云云，然查被告丙○○如何於上開時地因獲悉王建國與告訴人丁○○等人發生衝突後，旋即手持鐵棍趕至現場，並與王建國、乙○○共同基於傷害之犯意，由其手持鐵棍毆打告訴人丁○○背部，致告訴人丁○○左側背部受有傷害等情，業據證人即告訴人丁○○迭於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時指、證述綦詳在卷（見偵查卷第13頁、第74頁、原審卷第96、99頁、本院卷96 年11月22日審判筆錄），另證人甲○○、郭偉君及連珍珠於原審法院審理時亦均證稱有看見丙○○拿鐵棍打丁○○背後云云（見原審卷第10 3至108頁、第111頁、第124頁），並有告訴人丁○○所提出受有上述傷害之臺北市立聯合醫院出具之診斷證明書乙紙及照片四幀等在卷可參，而被告丙○○雖辯稱告訴人丁○○於 94年10月6日至臺北市立聯合醫院就診時，依該醫院於同日所出具之驗傷診斷書並未記載左背部擦傷之傷害云云，惟查依證人即告訴人丁○○於原審法院審理時具結證稱：當天伊先被王建國打到地下，有幾個人來拉伊起來，伊就看到丙○○從壹佰公尺遠處跑過來，拿鐵棍過來，打伊的背後。

‧‧‧台北市立聯合醫院診斷證明書沒有記載左肩擦傷的傷勢，是因為驗傷當時伊不知道伊的左肩有傷勢，是洗澡的時候才知道痛云云（見原審卷第96至99頁、第109頁），而以人體背部多係有衣物遮蔽之身體隱密部位，非如頭、臉、手部所受之擦挫傷係明顯可見而得及時為治療，是於醫院就診時未即時發現背部所受之傷害，亦非情理之無，另依證人甲○○、郭偉君及連珍珠上揭於原審法院審理時均證稱：被告丙○○有持鐵棒至現場，並持以毆擊告訴人丁○○云云，而被告丙○○於原審法院審理時亦不否認於案發時曾持有鐵棍乙情，僅辯稱該鐵棍是從證人郭偉君手上搶下，惟此為證人郭偉君所否認，並參以告訴人丁○○及證人甲○○、郭偉君及連珍珠上揭指、證述告訴人丁○○遭被告丙○○持鐵棍毆打背部與背部所受受傷之位置，核與卷附告訴人丁○○所提出之受傷照片客觀上相符合，堪認證人及告訴人丁○○上開證述之內容，核與事實相符，而堪採信。

被告丙○○上揭所辯，無非係推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告丙○○犯行，應堪認定。

三、訊據上訴人即被告乙○○於原審法院審理時供承有於上開時地王建國與告訴人丁○○、甲○○等人發生衝突時在場之事實，惟否認有何傷害告訴人丁○○、甲○○之犯行，辯稱：伊沒有拿杓子動手打甲○○、丁○○云云，然查被告乙○○如何於上開時地因見其男友王建國與告訴人丁○○、甲○○、郭偉君等人發生肢體衝突，遂與被告丙○○、王建國共同基於傷害之犯意，由其手持杓子毆擊告訴人丁○○、甲○○頭部及背部等處，致丁○○、甲○○身體受傷等情，業據證人即告訴人丁○○、甲○○分別於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時指、證述綦詳在卷（見偵查卷第13頁、第74、75頁、原審卷第96至98頁、第104至105頁），依證人即告訴人丁○○於原審法院審理時經具結證稱：乙○○拿煮麵的東西打伊，伊就倒下去云云（見原審卷第96頁）；

證人即告訴人甲○○於原審法院審理時經具結證稱：乙○○有用煮麵的的夾子或杓子打伊云云（見原審卷第104、105頁）﹔另證人郭偉君於原審法院審理時經具結證稱：當天王建國跟丁○○發生衝突時，伊與甲○○過去要把他們拉開，拉開的時候王建國的太太乙○○便拿煮麵的杓子打丁○○還有甲○○的頭還有背部，那邊是個斜坡，丁○○與甲○○就倒在地上云云（見原審卷第108、109頁），而證人謝冬蘭、連珍珠於原審法院審理時亦均證稱：當時在場確實目擊乙○○手持舀東西的工具云云（見原審卷第101頁、112頁），並有告訴人丁○○、甲○○提出台北市立聯合醫院於 94年10月6日出具之診斷證明書各乙份及丁○○身體受傷之照片四幀等在卷可參（見偵查卷第33、34、40至41頁），另參之被告乙○○亦供承：伊為制止甲○○，有過去拉開丁○○、甲○○，與其二人有肢體接觸云云（見原審卷第92頁、93頁），足認被告乙○○於上開衝突時確有持杓子毆打告訴人丁○○、甲○○，而告訴人丁○○及林建昌並因而受有上述傷害，堪以認定。

被告乙○○上揭所辯，無非係推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告乙○○犯行，亦堪認定。

四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

而查共同正犯之成立，祇須行為人間具有犯意之聯絡，行為之分擔，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的即足成立，原不必每一階段均參與，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（參照最高法院34年度上字第862號判例、90 年度台上字第5357號判決意旨）。

查被告乙○○、丙○○見王建國與丁○○等人發生言語及肢體衝突，竟先後加入，而與王建國共同毆打告訴人丁○○、甲○○等人，自均係以自己共同犯罪之意思，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，應屬共同正犯甚明。

被告乙○○、丙○○與王建國就傷害丁○○行為部分，被告乙○○與王建國就傷害甲○○行為部分，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨）。

而被告乙○○基於傷害之犯意，同時同地傷害告訴人丁○○及甲○○二人，係一行為同時觸犯數傷害罪，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷，至被告乙○○行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。

而查被告行為後刑法第277條第1項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

本次94年1月7日刑法修正時，刑法第277條並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第277條傷害罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，附此敘明。

原審以被告乙○○、丙○○二人上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○基於傷害之犯意，而同時同地傷害告訴人丁○○及甲○○二人，係一行為同時觸犯數傷害罪，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷，原審就此疏未論斷，尚有未洽﹔又被告丙○○於上開時地因獲悉王建國遭告訴人丁○○等人毆打，即手持鐵棍趕至現場，並與王建國及被告乙○○二人共同基於傷害告訴人丁○○之犯意聯絡而為本件犯行，原審於判決理由亦認被告丙○○、乙○○、王建國就傷害告訴人丁○○行為部分有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，惟於事實欄疏未載明被告丙○○就此傷害告訴人丁○○部分與被告乙○○、王建國共同基於犯意聯絡及行為分擔而為之事實，事實與理由不相一致，同有未洽﹔又本件被告乙○○、丙○○二人所犯時間係在 96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法為減刑，亦有未洽，是被告乙○○、丙○○二人上訴意旨猶否認犯罪，固均無理由，惟原判決關於被告乙○○、丙○○二人部份既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○、丙○○二人之素行、犯罪之動機、目的、手段，僅因細故，即與王建國共同傷害告訴人丁○○、甲○○等人，告訴人因而所受之傷害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑 2分之1。

而查被告丙○○行為後，刑法第41條業已修正，並於於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」

，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第1條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項之規定，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

而查被告乙○○行為後，刑法第33條第5款業於 94年2月2日修正公佈，並自 95年7月1日起施行，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」

並依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；

而修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」

，比較修正前、後之規定，就本件被告乙○○涉犯之罪而應併科罰金刑部分，固以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告乙○○，惟被告乙○○行為後，刑法第42條關於罰金易服勞役之折算標準及期限等規定業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2項前段原規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」

，而此並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元300元即新台幣900元折算一日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段則規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為1000元、2000元、3000元，比較新舊法之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告乙○○，並依被告乙○○所量處暨減處後之罰金均逾新台幣1000元以上，是依刑法第2條第1項但書之規定，爰就量處之罰金，依刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

至被告乙○○、丙○○分別持以毆傷告訴人丁○○、甲○○所用之杓子及鐵棒，均未扣案，且樣式不明，而被告乙○○、丙○○並均否認有持系爭物品攻擊告訴人丁○○、甲○○等人，復查無其他證據足資證明該杓子及鐵棒現仍存在，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知。

五、至公訴意旨另以被告乙○○於上開時地並有持杓子毆打告訴人郭偉君成傷，因認被告乙○○就此部分亦成立刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌云云，而查所涉刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。

茲告訴人郭偉君於原審法院96年4月20日審判期日當庭撤回告訴，有原審法院96年4月20日審判筆錄及刑事撤回告訴狀乙紙在卷可按，本應就此部分為公訴不受理之諭知，惟公訴人認此部份與被告乙○○上開論罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第55條、第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、刑法第42條第3項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 陳祐治
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩真
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項:
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。