臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2526,20071130,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2526號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易緝字第53號，中華民國96年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第2208號，暨併案審理96年度毒偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之吸食器壹組及藍色塑膠勺壹支均沒收。

又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點壹參公克）沒收銷燬，包裝該海洛因之空袋壹個沒收。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點壹參公克）沒收銷燬，包裝該海洛因之空袋壹個、吸食器壹組及藍色塑膠勺壹支均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國88年、91年間，因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第460號及91年度毒偵字第1345號為不起訴處分確定，並分別於88年9月30日、91年12月26日執行完畢釋放出所。

詎其仍不知悔改，復於上揭最後1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年7月31日起至96年1月21日上午10時許止，約每星期1次之頻率，在臺北市北投區○○○路○段30巷68號臨之土地公廟內，反覆成習地以燒烤吸食器內甲基安非他命產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣先於95年8月2日下午6時40分許，在臺北市北投區○○○路○段418號前，警察見甲○○神情可疑，盤查後發現其無故持有不詳年籍、姓名綽號「阿文」所交付之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13 公克，包裝重0.20公克）；

又於96年1月22日下午1時30分許，警方在臺北市北投區○○○路○段30巷68號臨之土地公廟內，經甲○○同意，搜獲並查扣其所有供施用甲基安非他命之吸食器1組及藍色塑膠勺1支，且警方採集其尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應及化驗扣案之粉末為海洛因而知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴暨併案審理。

理 由

一、上揭時、地被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又被告於上開時間，2次為警查獲時，經採集其尿液分別送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有憲兵司令部95年11月1日（95）安鑑字第01848號鑑驗通知書（參見97 68號偵查卷第58頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司96年2 月5日CH/2007/11041號濫用藥物尿液檢驗報告1紙、臺北縣政府警察局淡水分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1紙（參見1672號本院卷第45頁、第52頁）在卷可稽，並有被告所有供施用之包裝甲基安非他命之空袋1個、吸食器1組及藍色塑膠勺1支扣案可憑，應甚明確。

而被告於上開時、地無故持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，亦據被告於原審及本院審理中供承不諱，並有該粉末l包扣案可憑，該粉末經法務部調查局鑑定，確含海洛因成分，此有該局95年8月26日調科壹字第09523000260號鑑定書1紙在卷（參見9768號偵查卷第55頁）可憑，足證被告自白與事實相符，應甚明確。

又被告前於88年、91年間，因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第460號及91年度毒偵字第1345號為不起訴處分確定，並分別於88年9月30日、91年12月26日執行完畢釋放出所之事實，有上揭臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份在卷可憑，亦甚明確。

本件被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，及持有第一級毒品之犯行堪以認定。

二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自持有及施用。

核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命進而施用，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。

又核被告持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

再毒品危害防制條例所規定之施用第二級毒品犯行，具有因毒品成習而反覆施用之性質，復參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨，及最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；

而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。

準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之包括一罪。

本件被告自95年7月31日起至96年1月21日止之期間內，反覆持續以約每週1次之頻率，多次施用第二級毒品安非他命，業據被告於原審及本院審理時供承明確，足見其施用毒品已具反覆成習性，應認僅成立施用第二級毒品之集合犯包括一罪。

再公訴人雖未於起訴書中敘及被告於95年7月31日以外之時間施用第二級毒品甲基安非他命，惟該部分與起訴書敘及之部分既有單純一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併為審酌。

三、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟按中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日經立法院三讀通過，並自96年7月16日施行，該條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

本件被告經檢察官於95年11月24日起訴後，經臺灣士林地方法院以95年度易字第1627號審理，嗣因被告經傳拘未到案，故於95年3月6日發布通緝。

被告於96年8月7日經緝獲，由臺灣士林地方法院96年度易緝字第53號審理。

本案被告係於該條例施行後，經緝獲逮捕到案，並非自動歸案，依上開規定自不得適用上揭減刑之規定。

是本件原審諭知被告違反毒品危害防制條例而予以減刑，其適用法律自有違誤，應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告已有施用毒品之前科，且經觀察勒戒程序，仍無法戒除毒癮復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及持有、施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，施用毒品之次數、持有毒品之分量，被告犯後已坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑。

又扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.13公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，而包裝該海洛因之空袋1個、吸食器1組及藍色塑膠勺1支係被告所有，分別係供其持有海洛因及施用甲基安非他命之工具，而為供犯罪所用之物，亦經被告供述綦詳，爰依法均宣告沒收，至其他扣案之物並非被告所有之物，業據其供稱明確，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 阮桂芳
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。