臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上訴,2548,20100304,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2548號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
戊○○
乙○○
共 同
指定辯護人 吳麗雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度重訴字第2號，中華民國96年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2684號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○、乙○○、戊○○共同運輸第二級毒品，甲○○處有期徒刑拾伍年，乙○○處有期徒刑拾貳年，戊○○，累犯，處有期徒刑拾參年。

第二級毒品安非他命玖柒玖參零點零陸壹公克，沒收銷燬之，包裝毒品用之塑膠袋壹批，沒收。

事 實

一、戊○○曾因違反國家安全法案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國91年12月25日執行完畢。

二、甲○○係中華民國鼻頭漁港籍「新再發二號」漁船之船長（登記船主為案外人王照明），戊○○、乙○○均為該船船員，三人均明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得運輸、持有，竟仍共同基於運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡，利用上開「新再發二號」漁船為工具，於民國93年7月7日上午9時35分許，以出海捕魚為由，自臺東縣伽蘭漁船安檢所報關出海。

而甲○○、戊○○、乙○○等人於出海後至同年月13日上午8時許之某時間，在我國附近之某海域間，自某不詳船隻及人員處取得不詳之人所有之第二級毒品安非他命一批（以塑膠袋分裝成104小袋，再以黑色塑膠袋包裝成4大包，重量含包裝重約100公斤），而裝載於「新再發二號」漁船上，朝日本海域方向航行而運輸之。

迨於同年月13日上午8時許，「新再發二號」漁船進入日本國海域時，為日本水產廳所屬之「龍星丸」號船隻發現該船航跡朝北，已在其海域之與那國島東崎燈塔147度28.98海浬（即東經123度19.9分、北緯24度03.6分）附近時，日方人員唯恐他國漁船進入其海域作業，故朝「新再發二號」漁船方向行進並逐漸靠近，甲○○等人見狀，唯恐日方人員登船檢查而發覺船上之毒品安非他命，決意趁日方船隻距離尚遠之際，由船長甲○○故意將船頭往左，偏西航行，戊○○、乙○○二人則在船隻之右側，利用船體為遮掩，將船上之上開安非他命毒品4大包往海中向遠方丟棄。

惟日方人員已生疑心，「龍星丸」號仍持續駛向「新再發二號」漁船，待駛至近距離時，日方人員即以廣播要求「新再發二號」漁船停船，向「新再發二號」漁船上丟擲印刷品臺灣漁民適用手冊等文件，並再度以國語向「新再發二號」漁船人員廣播而制止他國漁船在日本國之海域作業。

此時約為同日上午8時40分許，甲○○等人見日方人員態度強硬，甲○○所駕駛之「新再發二號」漁船即向西朝我國海域航行，「龍星丸」號亦停止驅離行為，惟仍在原處目視及監測「新再發二號」漁船之動向。

嗣「龍星丸」號上之日方人員於「新再發二號」漁船往西航行離開日本海域後，於同日上午8時50分許，復察覺海上有不明漂流物數包，並於上午8時55分許迄9時7分期間，在位於日本沖繩縣八重山郡與那國屬與那屋手久1219號的東崎燈塔的144度約25.9海浬（北緯24度06.9分、東經123度19.2分）之附近海域，陸續將之打撈上岸，總計為4大包以黑色塑膠袋包裝之物，「龍星丸」號隨即打開並經初步檢測結果為毒品安非他命，因當時附近海面均無其他作業船隻，日方人員認為該毒品係「新再發二號」漁船所丟棄之可能性最大，故與其國家之海上保安廳聯繫，於同日上午11時9分許，日本海上保安廳人員即向我國行政院海岸巡防署（下稱海巡署）通報，再轉報海洋巡防總局（下稱海巡總局）偵防查緝隊共同追緝。

海巡署並即派遣海巡總局第七（蘇澳）海巡隊由隊員陳家宏、丁○○分率該隊10023及5025號巡防艇2艘出發，日方「龍星丸」號及保安廳人員亦出動船隻追趕「新再發二號」漁船。

嗣於同日13時18分許，「新再發二號」漁船在日本與那國島西方18.5浬海域（即東經122度46 分，北緯24度10分）處被日方船隻追到，同日下午2時50分許，我國所出動之上開巡防艇2艘亦趕至現場共同處理。

日方人員有向我國海巡隊人員說明發現毒品及追趕「新再發二號」漁船之經過情形，陳家宏、丁○○並均登上日本海上保安廳船隻上檢視日方人員自海上打撈之上開毒品一批，日方人員並當場以試劑檢驗證實為安非他命毒品，雙方經交涉後，「新再發二號」漁船及甲○○、戊○○、乙○○等人由我國海巡隊人員帶回，惟日方拒絕將上開查獲之第二級毒品安非他命全部或部分交付與我方人員，而由日本海上保安廳人員帶回日本交由日本海上保安廳等單位處理（嗣由日本海上保安試驗研究中心鑑驗，經乾燥後秤重結果，淨重為97930. 061公克）。

三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊移送臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。

經查：被告三人所犯本案運送第二級毒品犯行係於上開時地，在我國海域以外為日本水產廳之「龍星丸」號人員查覺，日方人員事後並製作相關書面報告（日方人員均以日文製作，偵查中均有翻譯成中文）等文件，惟此均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上類同我國司法警察之刑事案件移送書或查訪報告，其內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴事實及相關證據等事項，但其本質上非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，故無證據能力，不得引為被告等人論罪之依據。

惟被告等人對於在上開時地有遭日方人員驅離及日方人員有自海面上打撈安非他命毒品約100公斤，及嗣後有在海上遭日方人員查扣人船等事實，並不爭執，且日方人員當場並拍攝其過程，有錄影光碟等在卷為憑（詳如下述），而日本水產廳及海上保安廳乃日本國之政府單位，本案被告等人之運送毒品犯行，係在偶然情形下，適為亦在附近航行之日本水產廳船隻上人員所查覺，衡情日方相關人員於事後就經過所做之書面報告，就事件經過情形之客觀上陳述，應無刻意造假虛構之必要，故本院就卷附上開報告書雖不直接引為被告等論罪之證據，惟就單純認定客觀上歷史事實部分，如「新再發二號」漁船之航行位置、被告等人遭日方人員驅離、追趕、查扣之時間、日方人員所查扣毒品之分裝情形等，於被告等人不爭執且無反證之情形下，仍參酌卷附相關日方報告書之記載而加以認定，併敘明之。

㈡日本水產廳船艦之「龍星丸」號人員於上開時地發覺被告船隻進入日本海域時，即加以靠近並進行驅離，且於「新再發二號」漁船離開日本海域西行後，日方人員即在海上打撈毒品4大包等其過程，日方人員均有進行攝影，時間為93年7月13日上午8時16分許至9時15分止，有扣案之標題為「93.7.13日本水產廳」錄影帶及光碟各一份為證。

原審於本院均當庭播放內容進行勘驗，其內容主要係當日「新再發二號」漁船遭日方「龍星丸」號人員追趕及驅離之過程，及日方人員後來在海上打撈毒品之經過，有原審及本院勘驗筆錄等在卷可稽。

而上開錄影內容，係日方人員以機器設備將事件經過如實照錄，且本院經勘驗亦查未經過人為剪接，則該錄影內容即係所錄事實之重現，且本院認與案情有直接相關，為重要之關鍵證據，被告三人對光碟所拍攝內容之真實性亦無異議，自得為證據，故就上開扣案之錄影光碟物證，本院已以勘驗方式進行證據調查，自得引為為本案證據。

㈢日本海上保安廳雖有在海上其船隻上就本案查扣毒品為初步鑑驗，惟其人員攜回日本後，日本海上保安廳試驗研究中心並再就本案查扣毒品為正式確認之鑑驗，且於2004年8月25日作成書面鑑定書，有該日文版之鑑定書文字說明部分一份在卷可稽（偵卷五第27-30頁），於偵查中並翻譯另製成中文版一份（偵卷五第64-68頁）。

嗣後日本海上保安廳經由國際刑警組織日本中央局，於2006年8月10日正式將該鑑定書完整版一份（含文字說明、檢體照片、儀器測試圖片、鑑定資料質量一覽表等四部分）檢送我國內政部警政署供我國司法單位參辦，有國際刑警組織日本中央局2006年8月10日之英文版公函一份（原審卷二第37頁）及所檢附之該完整版之日本海上保安試驗研究中心鑑定書一份在卷可稽（原審卷二第38-75頁）。

雖該鑑定書之製作機關日本海上保安廳所屬之試驗研究中心，並非係我國刑事訴訟法第208條之由法院或檢察官所指定之鑑定人，惟該中心乃日本官方之專業鑑定機構，並經由國際刑警組織將鑑定結果提供予我國內政部警政署，其所為鑑定自有相當公信力，本案又係常見之第二級毒品安非他命鑑定，專業鑑定機關本不可能發生誤判情事，且本院檢視上開鑑定書，共包含文字說明、檢體照片、儀器測試圖片、鑑定資料質量一覽表等四部分，並以文字及圖片詳細說明其鑑定過程及結果，無論於形式上或實質操作上均無何瑕疵可指，該鑑定結果之正確性實無庸置疑。

再參酌本案乃因日本水產廳人員於其海域上打撈漂流物而查獲之，其後趕到現場會合之日本海上保安廳人員於海上經初步鑑驗認係毒品安非他命，將之攜回日本後，交由日本海上保安試驗研究中心為專業鑑定，鑑定機關日本海上保安試驗研究中心所為之本案鑑定均有所本，依我國刑事訴訟法第159條之4第3款規定，原審卷附上開日本海上保安廳試驗研究中心2004年8月25日毒品鑑定書（完整版），係於上述可信之特別情況下所製作之文書，有證據能力，得引為本案證據。

貳、得心證之理由

一、訊據被告甲○○、戊○○、乙○○等人固承稱分別擔任「新再發二號」漁船之船長、船員，於93年7月7日上午有駕駛「新再發二號」漁船之自臺東富岡漁港報關出海，於93年7月13日上午8時許，航行至日本與那國島東崎燈塔147度28.98海浬（即東經123度19.9分、北緯24度03.6分）附近時，有因進入日本國之海域，遭日本水產廳「龍星丸」號驅離，然後即朝我國海域方向航行而去，至同日中午過後，即遭日本海上保安廳自後追趕以其船隻有運送毒品安非他命為由而加以查扣，及我國海巡隊人員亦有趕赴現場等事實，惟矢口否認有運輸毒品犯行，均辯稱：「新再發二號」漁船於93年7月7日上午出海後，即由綠島一路北上撈捕飛魚卵，同年月13日上午8時許，因不慎進入日本海域，遭日本「龍星丸」號驅趕，隨即駕船往西欲返回我國海域，因恐日方發現魚貨而遭強制帶回，遂將捕獲之飛魚卵丟棄海上，但並未自船上丟棄任何裝有毒品之包裹，也不知道日方打撈上船之毒品來源，但當時海面上尚有四、五艘漁船，其中有一艘還是臺灣高雄籍漁船，並非如日方所稱別無其他船隻，毒品有可能是別的船隻所丟棄，而且是在同日下午1時許，莫名遭日方直昇機以及巡視船追獲攔停，於該數個小時發生何事，伊亦不知情，不知日方之毒品何來云云。

二、經查：㈠被告甲○○係「新再發二號」漁船之船長，被告戊○○、乙○○二人係該船之船員，渠三人於93年7月7日上午9時35分駕駛「新再發二號」漁船之自臺東富岡漁港報關出海，於93年7月13日上午8時許，航行至日本與那國島東崎燈塔147度28.98海浬（即東經123度19.9分、北緯24度03.6分）附近時，因進入日本國之海域，遭日本水產廳「龍星丸」號驅離，然後即朝我國海域方向航行而去，至同日中午過後，即遭日本海上保安廳自後追趕以其船隻有運送毒品安非他命為由而加以查扣，及我國海巡隊人員亦有趕赴現場會合，被告甲○○等三人及「新再發二號」漁船由我國海巡隊人員帶回等事實，為被告所是認，並經證人即當時任職於臺東富岡漁港伽蘭安檢所人員高凌維、陳泰翔於原審、證人即海巡隊人員丁○○於原審及本院、證人即海巡隊人員陳家宏於原審時到庭證述屬實（證人高凌維部分見原審卷二第79頁，證人陳泰翔部分見原審卷二第125、126頁，證人丁○○部分見原審卷二第130-132頁、本院卷二第57-62頁，證人陳家宏部分見原審卷二第137、138頁），並有安檢執勤工作紀錄簿一份為證（原審卷一第84、85頁），此部分事實堪以認定。

按關「新再發二號」漁船於93年7月13日上午8時許之航跡確實地點（即東經123度19.9分、北緯24度03.6分），被告三人於歷次庭訊時均未就日方文件之記載內容之真實性加以爭執，且亦未提出反證，故關於該部分之事實，本院參酌卷附日本海上保安廳所製作「通報書」上記載而認定之（日文版見偵卷五第10頁，中文版見偵卷五第47頁）。

㈡本件日方人員在日本海域上打撈之毒品安非他命均由日方人員攜回一節，業據證人丁○○於原審及本院審理時證述屬實，及本院於審理時經外交部之協助，向日本海上保安廳查詢可否提供本案之毒品物證，日本海上保安廳復明確告知我國外交人員無法提供物證等語，亦有外交部98年7月7日外條二字第09804060610號函一份在卷可稽（本院卷一第133頁），故本案並無毒品扣押於我國司法單位。

然本院經勘驗卷附之日方人員錄影光碟結果，日本「龍星丸」號人員確實於「新再發二號」漁船往西航行後，於當日上午8時50分許發現海上有漂流物，並自上午8時55分起在位於日本沖繩縣八重山郡與那國屬與那國屋手久1219號的東崎燈塔的144度約25.9海浬（北緯24度06.9分、東經123度19.2分）附近海上，陸續將漂流物4大包打撈上船並拆封檢視等，有本院98年11月20 日、99年1月15日當庭勘驗筆錄各一份在卷可稽（關於日方打撈漂流物之確實地點，本院參酌卷附日方所製作「實況調查報告書」記載而認定之，日文版見偵卷五第17、18頁，中文版見偵卷五第54、55頁）。

而日本「龍星丸」號人員於打撈上開漂流物後加以拆封檢視，並予初步鑑驗查知係毒品安非他命後，即通報其國家之海上保安廳，日本海上保安廳並再連繫我國海巡總局人員後，決定自後追趕「新再發二號」漁船並共同加以查緝，我國海巡總局亦指派第七（蘇澳）海巡隊由該隊人員陳家宏、丁○○分率該隊10023及5025號巡防艇二艘至海上與日方人員會合共同查緝被告三人及其漁船等情，亦據證人陳家宏、丁○○於及海巡總局查緝隊鑑識組人員丙○○等人證述屬實。

且被告三人於93年7月13日中午前後即於航行途中遭日本海上保安廳人員以有運送毒品安非他命為由加以攔截一情，為被告於本院審理時所認（本院卷二第36頁正面）。

是本案雖未有毒品扣押於我國司法單位，惟日本水產廳人員有自海上打撈得疑似毒品之漂流物4大包物件，確為事實。

且依證人陳家宏、丁○○所證，渠二人於當日下午在海上與日方海上保安廳人員會合後，均有登上日方海上保安廳船隻檢視日方所打撈之毒品，日方人員並當場以試劑確認該批漂流物件係毒品安非他命，證人陳家宏於原審證稱：「（你有無看到日方檢驗毒品的情況？）有，當時扣案物品放在左船艙，日方人員取出樣品進行檢驗，日方表示這是日本使用的檢測劑，當場測試後，向我們表示有毒品反應。

．．．毒品總共有四大包裝，其中壹包有拆封，裡面有小包裝，是用黃色的牛皮紙包裝。」

等語（原審卷二第138頁）；

證人丁○○於原審及本院證稱：「（當天如何前往現場？）我印象中是總局的情資通報，要我們前往與那國島附近海域，有漁船疑似載運安非他命在日本海域遭日本警方查緝，接獲通報，我們當時駕駛10023號、5025號巡防艇前往現場。」

、「（請說明你們和日方檢驗安非他命的情形？）當時我們在新再發二號漁船上等待我國海洋總局與日本海上保安廳的聯繫，後來，總局要我們跟隨日方前往一艘海上保安廳的船隻，上船後，那艘船的艇長帶領我們進行查獲物是否為安非他命的檢視。

檢查的試劑呈毒物反應。

．．．（毒品的包裝及數量？）印象中，是白色的包裝，應該是塑膠的材質。

總共有四大包，每大包內還有小包，小包的數量我不知道。」

（原審卷二第130-136頁）、「在93年7月13日，大概在台灣時間11點45分的時候，隊上接到通報說在與那國島外海18海浬處，有一艘疑似裝載毒品安非他命的我國漁船被日本海上保安廳查緝，要蘇澳海巡隊緊急出勤，約在下午2點50分到達目的地。」

、「（你們是開兩艘船出去嗎？）對。

然後在2點53分就發現到新再發二號漁船，還有日本海上保安廳的船，當時日本海上保安廳的人已經先登上新再發二號漁船控制漁船的人員，接著我們也登上漁船與日本保安廳的人進行交涉，並了解事情緣由。

一剛開始是先檢查整艘船艙的環境，確認裡面已經都沒有違法的物品。」

、「我有看到毒品，當時四包毒品已經堆到日本保安廳的船艙內，而且有經過拆封，可以明顯看到白色粉末，沒有拆封的從外觀看來則有由黑色塑膠袋包起來的情形。

．．．我當時有交涉日方是否可將毒品帶回台灣，但日方不同意。

．．．我有在船上參與初步的毒品鑑定，但正式的鑑定我沒有參與」、「（提示93年偵字第2684號卷一第77頁以下照片，這些照片是誰洗出來交給檢察官的？）這是當時從我們船上錄影帶剪輯出來的照片。

這是當時我們登上日方的船之後就有錄影，由船上的船員剪輯片段變成照片，再交給檢察官的。

這些照片就是當時我登船看到毒品的樣子，以及日方做檢驗毒品給我看的過程，日方測試毒品時也有跟我解釋流程，當時日方先將毒品沾一點放在小玻璃試杯上，然後拿出三瓶試劑液體，並依序加入試劑測試，倒到最後第三瓶，就測出藍色的反應。

我以前在總局受訓時有看過這樣的測試方法，我國的警察單位或者是鑑識單位也曾採用這個方法做測試」等語（本院卷二第57頁背面-61頁）。

㈢又卷附由丁○○等海巡人員於93年7月13日下午登上日本海上保安廳船隻所拍攝之錄影帶（ＨＩ8ＤＶ），經原審當庭勘驗結果，⑴、第一捲「93年7月13日新再發於日本走私毒品案起始十最後結尾」，拍攝時間為93年7月13日下午二時四十四分起，畫面上海面有二艘船，一艘為「新再發」二號，另一艘為日本海上保安廳巡視船（ＣＬ71），「新再發」二號船上共三人，海巡署巡防艇靠近「新再發」二號後登船檢查，日本巡視船與我國海巡署巡防艇分別在「新再發」二號漁船二側，船上甲板上有草席多張，日本方面向我國海巡署人員說明案情，並出示日本警方拍攝之海面丟包照片，照片上可明顯看到白色包裝物浮在海面上，另可看出丟包物為日本警方撈起後集中保管，根據丁○○分隊長之當庭說明，當時向日本官方要求提供毒品帶回我國，但遭拒絕，以下都是日本官方與我國海巡署人員在「新再發」二號漁船上討論案件查獲過程，之後日本巡視船離開，然後海巡署人員檢視船內外，接著日方巡視船引導我國巡防艇到另一艘日方保安廳巡視船，經船長提出雷達圖供我國海巡署人員檢視，並說明「龍星丸」號發現「新再發」二號漁船之經過。

⑵、第二捲「93年7月13日新再發於日本走私毒品案自日本船上之經過（含翻拍）」，畫面顯示日本警方至海面撈起丟包物品，均為大塑膠袋內裝有數個小塑膠袋之物，日方準備以化學試劑試驗丟包物品是否為化學物品，根據日本警方之說明，測試劑為三劑，編號為一、二、三，順序滴入後若呈現藍色，表示該物為安非他命，接著日本官方依序滴入試劑，待編號三號試劑滴入後，呈現藍色，與日方提出之試劑說明書所記載之顏色相符，該試劑之綠色包裝盒記載為「興奮劑試劑」等，亦有原審勘驗筆錄一份為憑（原審卷一第166頁）。

益證陳家宏、丁○○上開所證有登上日本海上保安廳船隻檢視日方所查扣之毒品及日方人員有當場以試劑檢驗確認為毒品安非他命等各節，均為事實，可以採信。

再依證人丁○○於本院所證，因當日出勤未有準備相關之毒品檢驗儀器，故當場係由日方人員就毒品以試劑為初步鑑驗，日方有說明鑑驗之過程，檢測的試劑經與毒品安非他命混合後會變成藍色，該種測試方法我國亦有採用（本院卷二第58頁背面、59頁正面），並有日方人員測試過程之照片16張在卷可稽（偵卷一第80-87頁），於照片中確可看出，原來無色的液體試劑，經與查扣之白色粉末混合後，液體的試劑變成藍色（偵卷一第86頁上方、下方照片）。

而日方所使用之上開毒品初步檢驗，有另提出操作方法相符之日文版「迷幻藥檢試藥的使用方法」一紙在卷可稽（日文版見偵卷一第59頁、中文版見偵卷一第58頁），依該說明所示，日本海上保安廳人員係以碳酸鈉溶液、硝苯酸納溶液、乙醛酒精溶液等為試劑，將檢體溶入，嗣變色為青色～青藍色，即表示檢體可能含有苯甲氨丙基類或同性質的鹽類。

而原審檢附該日文版、中文版「迷幻藥檢試藥的使用方法」向行政院衛生署管制藥品管理局函詢結果，該局亦函覆稱此方法曾收載於行政院衛生署藥物食品檢驗局85年5月印行之「濫用藥物彙編－毒性、代謝及檢驗」一書中，有該局95年4月4日管檢字第0950003435號函暨附件一份在卷可稽（原審卷一第44-56頁）。

可知，日本海上保安廳人員於上開時地，與我國海巡人員陳家宏、丁○○等人會合後，日方於其船隻上就查扣毒品所使用之初步檢驗方法，可用於檢驗毒品安非他命無誤，則上開檢驗結果以日方所查扣之海上漂流物白色結晶粉末係毒品安非他命一節，應為事實，可以採信。

且日本海上保安廳將其查扣之毒品安非他命攜回日本後，交由日本海上保安試驗研究中心鑑驗結果，白色結晶物共有104小袋，取部分檢體，使用硝酸銀進行測試，再以外線吸收光譜檢測，及以氣體色層分離法為質量分析，鑑定結果皆為鹽酸鹽的成分，全體純度的平均值為98.95%，經乾燥後所存留的鑑定物分別為 19930.979 g、24148.761g、26057.922g、27792.399g（總計：19930.979＋24148.761＋26057.922＋27792.399＝97930.061），有上開日本海上保安廳試驗研究中心2004年8月25日鑑定書一份在卷可稽（完整日文版見原審卷二第38-75頁，文字部分中文版見偵卷第64-68頁）。

綜上說明，本案由日方人員所查扣毒品雖未扣押於我國司法單位，惟日本水產廳人員於上開時地自其海域所打撈約100公斤之漂流物確係第二級毒品安非他命，堪以認定。

㈣被告三人均否認日本水產廳人員在海上所查得之上開約100公斤第二級毒品安非他命係自其「新再發二號」漁船所丟棄，並以前詞置辯。

惟被告三人於93年7月13日遭日本海上保安廳船隻攔截時，日方人員即告以因「新再發二號」漁船涉嫌運送毒品一節，為被告三人於本院審理時所是認（本院卷二第36頁正面），依證人丙○○於本院審理時所證，93年7月13日早上11點9分，海岸巡防總局有接到日方海上保安廳之電話，告以於與那國島東方18浬海域發現一艘我國漁船有丟棄毒品安非他命，故派遺第七（蘇澳）海巡隊快艇2艘前往與日方人員會合（本院卷二第56-57頁）。

證人即第七（蘇澳）海巡隊分隊長丁○○於原審及本院證稱：「（日方當時有無說明如何查獲新再發二號漁船？）我登船檢視安非他命該艘船的人員帶領我前往龍星丸號漁船，因為是龍星丸發現新再發二號漁船丟包，根據龍星丸號的說法，當時並未目擊新再發二號漁船上的人員在丟包，但新再發二號漁船行經的路線，會有毒品依序掉落。」

（原審卷二第132頁）、「檢視完日本船隻上的毒品以後，有登上龍星丸號，龍星丸號的船長及大副告知我們說他們在追逐新再發二號漁船的時候，沒有辦法確實看到新再發二號漁船丟包的動作。

當時龍星丸號總共有兩艘船在追逐，而當時新再發二號是在他的船體右側丟包的，可以從物體落海的位置推測。」

、「（龍星丸號當時是在新再發二號漁船的左側，而且只能看到漁船的左側嗎？）對。

因為當時龍星丸號的視線範圍被船體上的駕駛台擋住，沒辦法實際看到丟包的動作，但日方很肯定表示這四包毒品是從新再發二號漁船的船體丟出的。

當時我還一再詢問日方是如何得知是從漁船丟出來的，因為海上漂流物正常是從各個地方而來，不是如此這樣短時間在海上出現連續的3包，所以可以很容易判定。」

等語（本院卷二第59頁背面）。

可知，本案之緣起係因我國海巡總局接獲日本海上保安廳通報以被告三人涉嫌運送毒品，始派遺快艇前往會合共同查緝，而日本「龍星丸」號人員亦有當場向我國駕駛快艇至現場之海巡隊人員丁○○說明當日上午如何驅離新再發二號漁船、如何打撈毒品上船及為何認定毒品係新再發二號漁船所丟棄等經過情形，雖本院未能傳喚日本「龍星丸」號相關人員到場，惟渠等確實指稱本案毒品即被告三人自「新再發二號」漁船上所丟棄，迨可認定。

而本案係日本水產廳之「龍星丸」號為防衛其國家海域，而在領海附近執行職務巡邏時所偶然查知，及依證人丙○○向本院所證，日本水產廳相類於我國之行政院農業委員會（本院卷二第56頁背面），故日本水產廳「龍星丸」號上人員亦係代表日本政府執行公權力，有一定之公正性，與被告三人更無何任宿隙怨恨可言，查扣高達近100公斤之毒品安非他命又係日本水產廳「龍星丸」號人員自海上打撈而得，且大費週章通報其海上保安廳，日本海上保安廳亦派出船隻，與我國海巡總局會合共同查緝等情以觀，衡情日本水產廳「龍星丸」號人員不可能無故栽贓陷害被告三人，渠等雖因「龍星丸」號、新再發二號漁船等兩體之相對位置，及因被告等人故意至船隻之右側利用船體之遮掩而為「丟包」動作，以致日本水產廳「龍星丸」號人員未能親見被告三人如何自「新再發二號」漁船上丟棄查扣毒品，惟依前述大海上之情況及「新再發二號」漁船之航行動線以觀，被告三人之船隻係於93年7月13日上午8時初許在東經123度19.9分、北緯24度03.6分處附近海域為日方船隻發現其航跡，而日方人員於被告船隻甫西行離開後，約上午8時50分許，即在北緯24度06.9分、東經123度19.2分處附近海域打撈得查扣毒品之漂流物，日方人員據此研判查扣之毒品安非他命即係被告三人自「新再發二號」漁船上所丟棄一節，有相當依據，並非無稽。

㈤本院經勘驗卷附之日方人員錄影光碟結果，日本「龍星丸」號人員確實於「新再發二號」漁船往西航行後，於當日上午8 時50分許發現海上有漂流物，並自上午8時55分起陸續將漂流物4大包打撈上船並拆封檢視等，有本院98年11月20日、99年1月15日當庭勘驗筆錄各一份在卷可稽，茲就主要內容說明如下：⑴、8:16日方人員一開始先拍攝雷達圖，畫面顯示日本船隻所在位置在○○地點（雷達圖需專業人士判讀），並顯示可疑漁船的所在位置。

⑵、8:17-8：19日方人員在海上發現漁船，並以日文陳述漁船所在海上的位置及航行方向，並稱：前方的漁船一直在航行，船體是綠色、不明國籍，關於日文陳述位置及方向部分，是專業術語而且有雜音無法聽得很清楚，只能大概聽出來是關於海上位置與方向。

⑶、8：20-8：22日方人員稱：慢慢靠近該不明漁船要攝影了，可以看到應該是台灣的漁船，看到船上有可疑的東西，好像船上的人要把東西丟出來，船的登記號碼還是沒有發現，其所在位置、航行方向，目前與日船相距的距離。

影像內容：越來越靠近海上這艘漁船，可以看到船尾是藍底上面有三個黑色中文字，但是模糊無法辨識。

⑷、8:23~8：25日方人員好像有看到船身的三個字，日方人員有試圖要解讀這三個中文字，但是無法辨識日本人員怎麼解讀。

該艘漁船繼續前行。

日方人員稱：該漁船一直再往前，要繼續追蹤。

影像內容：可參見2684號偵卷第88、89頁照片。

經以停格處理確認，第89頁下方照片應該是8：25：39，當庭也可看到8：25：38開始，影像中清楚看到漁船的船尾，自影像中顯示漁船船尾的三個中文字是「新再發」。

【8：26至8：40，均係日本船隻靠近「新再發二號」漁 船並加以驅趕之經過，詳見本院卷二第26頁正面、背 面，於此略去說明】⑸、8：40至8：41：16影像中有日方及新再發漁船畫面，兩艘船隻很接近，日方人員有用日語陳述，經當庭與日文通譯確認，日文通譯仍稱此部分日方發音還是聽不清楚無法辨識內容。

（8：41：16直接跳至8：44：01畫面）⑹、8：44：01至8：45：59影像內容顯示，新再發漁船仍繼續在海面上航行，日方人員繼續拍攝漁船動向，但不是很近距離的拍攝，感覺兩艘船隻距離漸漸拉開，日方拍攝人員有以日文口述，漁船編號及漁船繼續前進的方向，並且把剛才發生的事情報告一次，應該是就所拍攝的影像內容做一個口頭陳述留一個記錄。

（畫面從8：45：59直接跳到8：49：39）⑺、8：49：39至8：50：15拍攝的畫面都是大海的海面，只有在遠方海平面處有一艘船隻，經與被告確認，被告都稱太遠了不能確定是不是就是新再發漁船。

畫面中只有這一艘船隻，沒有其他的船隻。

日方人員拍攝人員有以日文口述：漁船已經往西行進中，但是在海面上發現有紙張類的印刷品，我們要去把它撈起來。

（畫面從8：50：15直接跳到8：51：31）⑻、8：51：31至8：56：56日方人員稱：海上有發現東西，應該不是垃圾，是被人丟擲的物品。

外觀上有用黑色塑膠袋包著，不知裝什麼東西，我們一定要把它撈起來。

影像內容：同上次勘驗結果，日方人員有靠近海上的漂流物，將之打撈上船，並且拆封。

㈥自上開錄影內容之說明，可查知日方人員於上午8時許發現「新再發二號」漁船往日本方向航行，且已進入其海域，故決意加以驅離，而自上午8時17分起對「新再發二號」漁船進行錄影，至上午8時44分許，「新再發二號」漁船向西航行，離開日本海域，日方船隻亦不再追趕驅離，惟日方人員於驅離過程中於8時20分至8時22分之間，即有懷疑「新再發二號」船上人員似有自船上丟棄物品至海中，於「新再發二號」漁船已向西行後約8時49分許，日方確認海上遺有不明物品，故進行打撈，而查知該不明漂流物係毒品安非他命。

自該等過程以觀，日方人員所打撈得之漂流物毒品，唯一可能之來源，即係自「新再發二號」漁船上所丟棄。

雖被告於原審曾辯稱：當時海上還有4、5艘漁船在作業，不能確定日方所撈起毒品係伊船隻所丟棄云云。

惟本院於勘驗過程中均未看到海面上有其他船隻，且依被告甲○○於本院審理時所供：「（當時海面上有無其他的船隻？）7點多我有看到海面上有5艘，但日方要靠近我們時我沒有注意有無其他船隻。

收傳單後往台灣方向航行時好像也沒有看到其他的船隻。

」等語；

經本院再質以；

「你們可否確定日方船隻很靠近你們的漁船叫你們停船並丟擲傳單時，在你們附近有無其他的漁船或船隻，因為日方人員這樣做你們應該會有警覺心會去留意海面上是否有其他的船？」，被告甲○○稱：「大海茫茫，船跟船之間的航行是要保持相當遠的距離，可能是幾千公尺的遠，但眼睛看起來會覺得沒有很遠，眼睛看到對方的船一點點時就要閃開了，尤其商船是自動導航我們漁船是以人為操作為主，當日方船隻往我們船靠近時，我就是集中注意力看這艘日本船，沒有注意遠方附近有無其他船隻。」

；

被告乙○○稱「（跟甲○○的一樣，在海上看到船也是很遠的地方。

我沒有仔細看附近有沒有船，船跟船之間都是隔很遠在航行。」

；

被告鄭塗杜則稱：「我不懂這些，我當時也沒有看到別的船。」

等語（以上均見本院卷二第34頁背面98年12月4日準備程序筆錄）。

是被告三人於本院審理時亦承稱遭日方驅離時，海面上附近未有其他作業船隻，雖依被告三人所述，不能完全排除遠方有其他船隻之事實，惟依本院勘驗內容所示，日方人員於被告船隻甫離去之際即在海上撈起漂流物，顯然不可能與遠方其他船隻有關，被告三人辯稱毒品可能係其他船隻所丟棄一節，係脫罪卸責之詞，不足採信。

再依證人丁○○於本院所證：「日方很肯定表示這四包毒品是從新再發二號漁船的船體丟出的。

當時我還一再詢問日方是如何得知是從漁船丟出來的，因為海上漂流物正常是從各個地方而來，不是如此這樣短時間在海上出現連續的4包，所以可以很容易判定。」

等語（本院卷二第59頁背面），復對照本院勘驗光碟內容所示，日方人員自8時56分許開始打撈漂流物毒品，至9時10分許即陸續撈得共計4大包之漂流物毒品（本院卷二第27頁勘驗筆錄），日方於短時內先後撈獲，顯然該毒品係被打撈之不久前甫一併遭丟棄至海上，而不是自遠方漂流而來甚明，被告三人所辯漂流物毒品可能係其他船隻所丟棄一節，自不可採。

㈦又依本院勘驗內容所示，日方人員於當日上午8時16分至8時41分許就如何靠近及驅離「新再發二號」漁船之過程均有連續錄影（見本院卷二第25頁背面、26頁正面、背面勘驗筆錄），然自8時41分16秒即跳至8時44分01秒，而「8時44分01秒至8時45分59秒」內容為：「影像內容顯示，新再發漁船仍繼續在海面上航行，日方人員繼續拍攝漁船動向，但不是很近距離的拍攝，感覺兩艘船隻距離漸漸拉開，日方拍攝人員有以日文口述，漁船編號及漁船繼續前進的方向，並且把剛才發生的事情報告一次，應該是就所拍攝的影像內容做一個口頭陳述留一個記錄。」

。

另影像又自8時45分59秒跳到8時49分39秒，而「8時49分39秒至8時50分15秒」內容為：「拍攝的畫面都是大海的海面，只有在遠方海平面處有一艘船隻，經與被告確認，被告都稱太遠了不能確定是不是就是新再發漁船。

畫面中只有這一艘船隻，沒有其他的船隻。

日方人員拍攝人員有以日文口述：漁船已經往西行進中，但是在海面上發現有紙張類的印刷品，我們要去把它撈起來。」

（見本院卷二第40頁背面、41頁正面、背面勘驗筆錄）。

雖其間有2小段之暫停拍攝，惟日方於8時45分59秒暫停拍攝後，僅間隔3分又40秒後，於8時49分39秒又開始拍攝，畫面係顯示遠方海面上有一艘船隻在航行，因距離過遠，本院於勘驗時不能以肉眼觀察確認就是「新再發二號」漁船，惟對照日方拍攝人員於該時段之口述內容，且暫停拍攝之間隔時間僅3分多鐘餘，日方於斯時所拍攝之對象船隻應仍係其追趕驅離之「新再發二號」漁船無誤，且自扣案光碟之全部內容以觀，日方當時拍攝對象明顯僅有「新再發二號」該漁船而已，並無任何他第二艘船隻之存在甚明，日方於仍持續在處理此一事件無誤。

且本院對照上開「8時49分39秒至8時50分15秒」之影像內容，僅見「新再發二號」漁船獨自航行於遠方之海面上，日方人員口稱有發現海面紙張類的印刷品，要去打撈。

可推知，日方人員有可能於8時45分59秒許見「新再發二號」漁船確定已向西航行離開其海域，故未繼續拍攝「新再發二號」漁之航行，惟於稍後之8時49分39秒又見前方「新再發二號」漁船附近遠處海域有漂流物，復決意進行打撈動作，故自斯時起繼續拍攝，應為合理推認。

再關於「8時49分39秒至8時50分15秒」之後影像，又間隔1分16秒，至8時51分31秒再開始拍攝，而「8時51分31秒至8時56分56 秒」內容為：「日方人員稱：海上有發現東西，應該不是垃圾，是被人丟擲的物品。

外觀上有用黑色塑膠袋包著，不知裝什麼東西，我們一定要把它撈起來。

影像內容為日方人員有靠近海上的漂流物，將之打撈上船，並且拆封。」

（見本院卷二第41頁正面勘驗筆錄），雖未連續錄影，惟對照前後影像之內容，顯然該停止拍攝之1分16秒時間，乃日本「龍星丸」號為打撈漂流物而向前航行之期間，且有可能因日本「龍星丸」號人員為準備進行打撈工作而暫停拍攝，亦甚為合理。

故雖日本「龍星丸」號暫停拍攝，惟該停止拍攝之1分16秒時間，衡諸經驗法則，不可能再有其他船隻靠近該海域，並故意當日本「龍星丸」號面前丟棄該等毒品漂流物。

且漂流物毒品係於8時51分31秒以前即為日人察覺並決意打撈，而非係於該暫停拍攝之1分16秒期間才忽然出現於海面上，日方人員更不可能於該暫停拍攝之1分16秒期間，另故布疑陣而誣陷「新再發二號」漁船甚明。

綜上所述，日方人員雖於8時45分59秒暫停拍攝3分又40秒後，及8時50分15秒後暫停拍攝1分16秒，惟本院衡量該暫停之時間均甚為短暫，且上開停止拍攝期間，依前說明，顯然只是船隻在海面上航行之單純動態而已，非重要關鍵之畫面甚明，對於該光碟所拍攝前後事實之連貫性並不影響，本院仍據此認定日方自海上所打撈並查扣毒品即係被告三人自「新再發二號」漁船上所丟棄，併說明之。

㈧綜上所述，被告甲○○、戊○○、乙○○三人辯解，並不可採。

本件事證已臻明確，被告三人有本案運送第二級毒品犯行，堪以認定。

三、論罪理由㈠刑法修正之比較被告三人行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7 月1日起施行，修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。

惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告三人均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。

另被告鄭塗杜有如事實欄所述之前案及執行情形，而關於另刑法第47條累犯之規定於該次修法亦有修正，依修正後刑法第47條第1項規定累犯之適用，以故意再犯罪者為限，而被告戊○○於本案係犯故意犯，適用新、舊刑法並無不同，均構成累犯，適用修正後之刑法亦非較有利於被告戊○○。

故綜合比較結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，被告三人均適用修正前刑法之相關規定予以論處。

㈡按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。

又被告三人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；

並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。

再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第2項關於運輸第二級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

提高為：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告等較為有利。

㈢核被告三人所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪。

其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

被告三人間就所犯本案運輸第二級毒品罪，互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

又本案被告三人丟棄毒品之地點係在日本國海域，且參酌其「新再發二號」漁船先前航行動向，被告三人應係在公海及如事實欄所述之上開日本國海域為本案運輸第二級毒品犯行，而被告三人所利用之運毒工具「新再發二號」漁船係我國鼻頭漁港籍，有台北縣政府漁業執照一份在卷可稽（偵卷一第31頁），故其係在我國領域外之中華民國船艦內犯罪，依刑法第3條後段規定，仍以在中華民國領域內犯罪論。

又被告戊○○前曾因違反國家安全法案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於91年12月25日執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

㈣公訴意旨另認被告利用「新再發二號」漁船為走私工具，由臺東縣伽蘭漁船安檢所報關出海，並夾帶本案查扣之安非他命，欲運輸毒品出國，另成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪云云。

惟此均為被告三人所否認，而被告三人係於93年7月13日上午8時多遭日方人員發覺丟棄漂流物毒品，距其出港之93年7月7日上午9時35分許，出海已有6日之久，再參以本案查扣毒品之數量高達約100公斤，衡情若被告三人將之有私運出口，為避免查緝，當儘快運送於目的地交付他人才是，實無放置船上並在海上航行達6日以上之理。

再參酌證人即當時任職於臺東富岡漁港伽蘭安檢所並親自登上「新再發二號」漁船之檢查人員陳泰翔於原審所證，「新再發二號」漁船出港時，有依標準作業程序執行安檢，並未發現船上有任何異狀，也沒有看見船上有藏放日方查獲之毒品（原審卷二第125-129頁）；

另證人丁○○於原審證稱：當時有登上「新再發二號」漁船檢查，並未發現夾層或密艙等語（原審卷二第134頁），被告三人否認有運輸查扣毒品出國一節，尚非全不可採。

至被告三人是否係於出海後在海上取得該些毒品而要運送入境走私回國，因被告三人均否認犯罪，關於被告等取得毒品之確實動機及目的，已難再查知確認，惟本院參酌日方人員所提書面報告書，及被告三人亦不否認於93年7月13日上午8時多係因航跡朝背往日本方向行進始遭日方船隻驅趕，故自「新再發二號」漁船之航行動向以觀，亦難認定被告三人係將要船上毒品運送回國，再參以被告三人在海上以漁船運送毒品之目的有多種可能，或僅係中段運輸而已，故依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難認被告於本案所運送第二級毒品係自我國所私運出口或係為私運進口之目的而為，被告三人否認有走私第二級毒品犯行，尚可採信。

被告三人被訴此部分私運管制物品出口罪部分不成立犯罪，惟因公訴人認此部分若成立犯罪與前開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪諭知。

四、撤銷改判及科刑理由原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告三人無罪之判決，即有未洽，檢察官提起上訴執以指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

爰審酌被告等人之品行，明知毒品危害至深，被告甲○○為船長，被告乙○○、戊○○為船員，竟為一己私利而以漁船為工具運送毒品，運送毒品之數量高達近100公斤，犯罪情節可謂重大，且犯後均飾詞狡辯，毫無悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所生之危害、智識程度非高被告各人角色之輕重及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

由日方查扣及保管之第二級毒品安非他命，經鑑驗乾燥後尚餘淨重97930.061公克（19930.979＋24148.761＋26057.922＋27792.399＝97930.061），已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。

另由日本扣押用以包裝扣案毒品所用之塑膠袋一批，亦係供被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陶宇晨
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。