臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上重更(一),9,20090116,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上重更(一)字第9號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丑○○
選任辯護人 溫惠美律師
被 告 庚○○（ LI CHE YU）
美國
原住1267 Borregas Avenue,Sunnyvale,上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣台北地方法院92 年度訴字第1152號，中華民國93年7月9日及93年8月27日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署91年度偵字第6344號），提起上訴，判決後經最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丑○○係臺北市○○區○○路一一０號五樓矽連科技股份有限公司（下稱矽連公司）董事長（民國《下同》八十九年十月間解任）、 美國High Connection Density,Inc.（下稱美國ＨＣＤ公司）董事及宏民投資開發股份有限公司（下稱宏民公司）實際負責人，被告庚○○則係美國ＨＣＤ公司董事長。

八十八年六月間，被告丑○○、庚○○共同商議募集美金一千萬元，在臺灣設立矽連公司，從事高頻電路版與ＩＣ之封裝、測試、行銷及高密度電子連接器之製造等業務，並由美國ＨＣＤ公司提供技術支援，矽連公司則支付等同於美金三百萬元之技術股股票予美國ＨＣＤ公司，作為研發技術移轉之權利金。

八十八年七月間，被告丑○○開始籌備設立矽連公司，預計發行六千萬股，每股新臺幣（下同）十元，並向李庭蘭、張宇順等發起人募集，被告丑○○同時要求各認股人每認募一股需繳納十三元，其中十元匯入上海商業銀行三重分行矽連公司帳戶，另三元則匯入華南商業銀行復興分行宏民公司帳戶。

被告丑○○計利用各認股人匯入宏民公司帳戶之資金，以宏民公司名義，向矽連公司認募一千三百八十四萬七千一百五十四股，作為支付美國ＨＣＤ公司技術股權利金。

矽連公司於八十八年九月間，完成募集六億元資本額，並於同年十月間正式營運。

被告丑○○、庚○○二人均未實際出資認股，而係以宏民公司之法人代表身分，當選矽連公司董事，並分別擔任矽連公司董事長、總經理。

八十八年十二月底，矽連公司虧損達一千二百九十四萬元，預估至八十九年四、五月期末，矽連公司之現金餘額分別僅剩二千八百九十萬三千八百零四元、一百六十五萬九百三十九元，且該公司所安裝用以測試Rambus記憶體擴充模組之ＲＤＸ２２００乙台測試機器，因故障率偏高，使用率僅達百分之五十，即使以每月滿載生產，Rambus產品每月最高產能僅十萬片，預估至八十九年下半年，出貨總量亦僅為六十萬片，且矽連公司所生產之Rambus產品，直至八十九年五月間，始獲華碩等公司認證通過，尚無法順利接單，該公司營運及資金調度，已出現窘狀。

詎被告丑○○、庚○○明知上情，為籌措支應矽連公司運轉資金，竟基於共同之犯意，以不實之預測資料，於八十九年四月八日，在矽連公司八十九年度第一次之董監事會議，向與會董監事誇稱：八十九年度預計可生產Rambus一百零六萬片，年營業額可達一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元，每股可獲配利十元以上；

九十年度營業額可達四百二十七億二千二百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，每股利預計可配二十元以上云云，另以需要購買土地廠房、第三季購買二條ＳＭＴ生產線、第四季購買乙條ＳＭＴ生產線及乙台ＲＤＸ２２００測試機器配合量產為由，要求辦理現金增資六億元，發行新股六千萬股，每股以四十元溢價發行，同時補申辦股票公開發行，致在席董監事無異議同意辦理現金增資。

被告丑○○於董事會同意增資後，隨即指示不知情之財務長乙○○○以前開不實之預測資料為據，製作虛偽不實之公開說明書，主要內容記載：㈠預計八十九年度營業額為一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元。

Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量預計一百零六萬片（公開說明書第十三頁、二十五頁、二十六頁）；

㈡預計九十年度營業額為四百二十七億二千二百萬元，Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量六百零五萬七千片，營業毛利九十二億零一百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，毛利率百分之二十二（公開說明書第二十七頁）云云，並於同年八十九年四月間，連同「發行新股暨補辦公開發行申報書」等資料，持向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會），申報矽連公司發行新股及補辦公開發行，經證期會函准自八十九年五月五日申報生效。

旋被告丑○○即於八十九年五月三十一日刊印前開不實公開說明書併交付予認股人，對外公開募集資金，迄同年六月二十四日完成募集，計向李庭蘭、張宇順、告訴人丁○○、戊○○、己○○、地○○、酉○○、未○○、甲○○○、申○○、午○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、巳○○、亥○○、子○、癸○○、天○○、李韻珊、卯○○及亞都麗緻大飯店股份有限公司等人，募得二十四億元資金，而丑○○、庚○○及宏民公司，則均未認購新股。

嗣於八十九年十月十二日，被告丑○○於矽連公司董監事會議，宣布當期營運虧損高達三億五千四百九十二萬四千六百六十八元，經與會董事李庭蘭提案委請會計師查核，發現矽連公司截至八十九年九月三十日止，營業收入僅三百十六萬三千三百四十八元，始悉前開公開說明書之預測產量、年營業額、盈餘預估值等，均屬虛偽不實。

因認被告丑○○、庚○○係違反證券交易法第三十二條第一項之規定，犯有同法八十九年七月十九日修正公布前第一百七十四條第一項第三款之罪嫌云云。

二、公訴人認被告丑○○、庚○○涉犯前開罪嫌，無非係以：㈠被告丑○○之供述。

㈡告訴人丁○○、戊○○、己○○、地○○、酉○○、未○○、甲○○○、申○○、午○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、巳○○、亥○○、子○、癸○○、天○○、李韻珊、卯○○及亞都麗緻大飯店股份有限公司之指訴。

㈢證人翁明顯、徐航健、李庭蘭、乙○○○、丙○○、張宇順、寅○○、林志隆之證詞。

㈣佐以矽連公司投資股東名冊、經濟部商業司函、矽連登記卷、矽連公司主管與持股名單、矽連組織架構、矽連員工名冊、HCD 公司之股東名冊、信託契約書、工業局退稅函、矽連公司之請款單、矽連公司之匯款單、授權書、本票、HCD 文件匯入匯款通知、技術合作生產契約、矽連公司八十九度第一次董事暨監查人聯席會議程錄、矽連公司申報增資發行新股暨補辦公開發行公開說明書、矽連公司八十九年度第四次董事暨監查人聯席會議程錄、第一聯合會計師檢查報告、查核工作底稿、矽連公司八十九年度現金增資發行新股暨補辦公開發行申請書及證期會函、矽連公司之現金增資公開說明書評析、九十年一月十五日九十年度第一次董事及監察人聯席會議紀錄、矽連公司簽呈及Schlumberger公司致矽連公司函為其主要論據。

三、被告庚○○於本院審理時未到庭，惟其於本院前審具狀辯稱：伊未參與矽連公司之經營，亦未管理該公司或參與集資之活動，且伊僅於八十九年四月八日參與一次董事會會議，其餘董事會均未參與，該公司之經營及管理係由丑○○負責，丑○○並於八十九年免除伊矽連公司總裁和董事職務，以及美國ＨＣＤ公司首席執行官及主席職務，且前開募股公開說明書內容並無虛偽不實或有隱瞞情事，伊亦未參與募股之準備或向他人出示募股公開說明書，亦未向任何人出售股份或有詐欺之意圖等語。

訊據被告丑○○矢口否認有公訴人所指前開犯行，辯稱：矽連公司於八十九年五月間辦理現金增資時，依當時證券交易法第二條、第三十一條、第三十二條及第七條之規定，如非對「非特定人」公開招募股份，即不屬於該法第七條所稱之募集，而如非屬有價證券之募集，即無證券交易法之適用。

矽連公司於八十九年間辦理現金增資之所以印公開說明書，主要係為當時公司法第一百五十六條規定補辦公開發行之用，故在該公開說明書封面即載明編印目的為：「增行新股暨補辦公開發行」，且發行新股之對象係員工及原股東，員工及原股東放棄認股部分，則擬請董事長洽特定人認足，可見矽連公司係向「特定人」招募股份，而非對「不特定人」招募，自非證券交易法第七條所稱之募集，即無違反該法第三十二條而犯有同法第一百七十四條第一項第三款之罪。

再當時國際知名公司Intel 擬在未來個人電腦架構中採用Rambus記憶體，故當時全世界均看好Rambus記憶體之遠景，亦認為Rambus記憶體勢必成為市場主流。

矽連公司在全世界一片看好Rambus記憶體遠景下，於八十八年十月二十日設立，並致力從事建廠作業，陸續購買組裝生產Rambus記憶體之相關機器設備，以投入Rambus記憶體生產，而為能掌握市場先機，擴充產能以因應市場對Rambus記憶體之需求，乃辦理現金增資及補辦公開發行，並無虛偽不實或詐騙情事。

詎Intel 公司於八十九年七月政策轉變，表示不再堅持只支援Rambus記憶體之單一規格之晶片組，致另種DDR記憶體一躍成為市場主流，Rambus記憶體市場遭受重大打擊，矽連公司實際營收不如預期營收目標，已非八十九年五月以前辦理現金增資並編制公開說明書時所得以預見，自不得謂公開說明書內容虛偽不實或有隱匿情事等語。

四、按矽連公司前揭公開說明書係於八十九年五月三十一日所製作，有卷附公開說明書一本可證（見法務部調查局卷二之二之證據二十），是該公開說明書內容有無違反證券交易法規定，應適用九十一年六月十二日修正前即當時有效之證券交易法，而依九十一年六月十二日修正前之證券交易法（以下簡稱修正前之證交法）第七條規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為。」

。

所謂「非特定人」，應指公司股東、員工、及特定人以外之人。

故修正前證交法第三十一條第一項、第三十二條規定：「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書」、「前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，左列各款之人，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任」中有關「募集」定義，應指修正前證交法第七條之規定之情形，然矽連公司於八十九年五月間辦理現金增資，該次發行新股之發行條件於公開說明書封面之㈡增資發行新股：5.發行條件係記載：「（2） 現金增資發行新股，每股暫訂價格新台幣40元，依公司法第二六七條規定保留9,000,000股（15%）由員工認購外，其餘51,000,000股由原股東按認股基準日股東名簿所載持有股份比例認購。

員工及原股東放棄認股部分，擬請董事長洽特定人認足之」等語，且證人即原矽連公司之財務長乙○○○於原審審理時證稱：「（該次增資募股）員工的部分是全數認足，原股東的部分，有一部份撥給法人，也全部認足，原股東的部分，他們的額度他們都要，但是要求要照他們提出的名單撥給名單上的人，我們也依照他們的要求辦理，這部分我們認為是原股東認購。

只有仁寶公司總經理陳瑞聰沒有參加增資，而陳瑞聰部分則由董事長個人洽特定人認足，是一名股東認購的。」

等語（見原審九十三年五月七日審判筆錄第十六頁）相符，可證矽連公司係向「特定人」招募股份，並非修正前證交法第七條所稱之募集，自非修正前證交法第二十條、第三十二條規範之內容。

再者，矽連公司八十九年五月申報現金增資暨補辦公開發行案件，其現金增資部分依行為時『發行人募集與發行有價證券處理準則』相關規定，矽連公司係未上市、上櫃之公司，則免提撥一定比率對外公開發行，亦免檢附公開說明書，另補辦公開發行部分依當時『發行人募集與發行有價證券處理準則』及證券交易法第三十條雖規定須檢附公開說明書，惟與證券交易法第三十一條交付公開說明書義務之規定並不相同，有財政部證券暨期貨管理委員會九十三年五月四日台財證一字第○九三○一一○一○四號函在卷為憑（見本院前審卷第八十四至八十六頁），足見矽連公司增資發行新股既非修正前證交法第三十二條法規範之對象，自無同法第一百七十四條第一項第三款之適用，至被告丑○○於調查局台北市調查處詢問時雖陳稱：「八十九年六月二十三日左右，財務長乙○○○曾告訴我，該現金增資股約計二至三億元等值之股票未認購，……，所以，我便找大股東徐航健、張凱出面各認購一千張，……，另我也相對存入六千萬元……，作為隨時認購其餘股票之用。

……後來，因該增資股全數被『投資大眾』認購完畢，所以，我未認購該增資股」（見調查局卷㈠第一頁背面末六行）。

及證人乙○○○於上開調查處，亦證稱：「據我記憶大約在八十九年六月十九日左右，我曾向丑○○報告該現金增資股約計二至三億元等值股票未認購，……，當時丑○○本人曾準備一億二千萬元，作為隨時認購其餘股票之用，……，後來因該增資股全數被『投資大眾』認購完畢，所以丑○○未認購該增資股」等語（見同上調查卷㈠第七十六頁背面第八行至第十一行），惟被告丑○○於本院準備程序中陳稱該次現金增資股，係採比較寬鬆的認定，給原始股東的親朋好友認股，股票是發給他提供的人名，當初只有仁寶公司沒有認股，股東會有決議，如果沒有認滿的，董事長可以指定給特定人認股等語（見本院卷㈠第一五七頁反面），核與前述公開說明書封面之發行條件之㈡增資發行新股：5.發行條件之記載：「（2）現金增資發行新股，每股暫訂價格新台幣40元，依公司法第二六七條規定保留9,000,000股（15%）由員工認購外，其餘51,000,000股由原股東按認股基準日股東名簿所載持有股份比例認購。

員工及原股東放棄認股部分，擬請董事長洽特定人認足之」內容大致相符，且矽連公司八十九年度第一次董事暨監察人聯席會議亦有相類之決議可稽（見本院卷㈠第一四三頁），足認被告丑○○及證人乙○○○於調查處詢問時所稱「投資大眾」一語，實為泛指參與認股之股東或指定認股之可得特定人而言，與「募集」所指之「非特定人」顯然有間，自不因被告丑○○及證人乙○○○於調查處受詢時用語失真，遽認矽連公司八十五年該次現金增資即屬修正前之證交法第七條之對非特定人之公開召募之行為，是公訴人指被告涉有違反修正前證交法第一百七十四條第一項第三款之規定，尚有誤會。

五、公訴意旨雖指矽連公司之營運於八十八年十二月底已呈虧損，且該公司安裝之測試機因故障率偏高，預估八十九年下半年出貨量僅六十萬片，尚無法順利接單，卻於上揭公開說明書偽稱預計八十九年度營業額為一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元。

Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量預計一百零六萬片；

預計九十年度營業額為四百二十七億二千二百萬元，Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量六百零五萬七千片，營業毛利九十二億零一百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，毛利率百分之二十二，其公開說明書顯有虛偽不實及隱匿之情云云。

惟查：㈠矽連公司係於八十八年十月二十日設立，有經濟部公司執照及公司設立登記表附卷可稽（見法務部調查局卷二之二第四十頁、第一百七十頁），而該公司發起設立時所募集六億元資金之運用情形，證人乙○○○於原審審理時證稱：「矽連公司成立目的是為了產品的製造、生產，所以一些廠房、人事都需要費用，至於八十九年五月剩下二千多萬元，這些六億元的資金，並不是不見，而是變成為二億元的廠房，及二億元的機器設備，還有一億多元的技術權利金，這些都是公司的資產，是在設廠之初的必要的投入。」

、「有二條ＳＭＴ的生產線，一條是在八十九年二、三月購買，四月上線，這條產線調整之後，在五月的時候，再購入另一條生產線，一條ＳＭＴ的價格美金壹佰萬元，因為ＲＡＭＢＵＳ需要測試機，所以我們有買一部先進的測試機，這個測試機還有軟、硬體，是美金伍佰萬，是在同年的五月裝機。」

等語，證人即矽連公司執行副總寅○○於原審審理時亦證稱：八十九年六月前矽連公司有二條ＳＭＴ生產線及一部測試機等情相符（見原審九十三年五月七日審判筆錄），此外，復有偵查卷附之矽連公司財產目錄、財務報表、會計師查核報告（見九十年度偵字第一五六四一號偵查卷三之三卷第十四至二十八頁），足見矽連公司於設立後至八十九年六月間即開始設廠並準備製造生產ＲＡＭＢＵＳ之事宜，起訴書指矽連公司之營運於八十八年十二月底已呈虧損，預估至八十九年四、五月期末之現金餘額分別僅剩二千八百九十萬三千八百零四元、一百六十五萬九百三十九元云云，係屬誤認。

㈡按Rambus記憶體是由Rambus公司所開發的一種高速串列式專屬記憶體介面／控制技術，於西元一九九六年被Intel 公司看重其高時脈與延展性而決定於未來PC架構中採用Rambus記憶體，雙方共同合作開發下一代電腦平台所需要的記憶體與晶片組技術，且此後不斷重申支援Rambus之態度，並積極推動以Rambus為新一代記憶體的規格，Intel 甚至於八十九年五月十七日與記憶體製造商的會議中提議將數十萬片回收的８２０晶片組主機板的標準記憶體改為Rambus記憶體。

而當時其他記憶體廠商與威盛為對抗Rambus獨大之狀況，亦共同推DDR 記憶體作為產業標準，有當時新聞報導可稽（見九十年他字第八一０號二之二卷第一一九至第一二二頁)。

由於Intel 力挺Rambus架構，故當時全世界均看好Rambus記憶體之遠景，亦認為Rambus記憶體勢必成為市場主流。

美國科技業界著名之專業顧問公司Cahners In-Stat Group 於一九九九年七月所為之「Rambus DRAM In Personal Computers 」報告中（見九十一年度偵字第六三四四號二之一卷第二十七至三十一頁），即基於Intel在其許多未來晶片組僅支援Rambus記憶體之堅定計畫下，預測在二○○二年之前，Rambus記憶體架構在PC市場之佔有率將會達到68%，而且基於Rambus記憶體在寬頻應用上的產品優勢，Cahners In-Stat Group認為市場將會被Rambus記憶體所掌控，參諸證人乙○○○、寅○○（見原審同上筆錄）、丙○○（見原審九十三年五月十四日審判筆錄）、徐航健、陳瑞聰（見九十年他字第八一０號二之二卷第七頁至第九頁）之證詞，益見Rambus記憶體在八十九年七月以前係深具遠景之電子產品。

㈢矽連公司於設立後即與美國ＨＣＤ公司於八十八年十二月十七日簽訂技術合作生產契約，契約存續期間內（契約有效期間為五年，至九十三年十二月十六日止），由美國ＨＣＤ公司授權被告享有使用技術資訊與專門技術用以製造、裝配及使用銷售授權產品之專屬權利，並派遣技術人員提供協助、訓練、分析、建議等情，有技術合作生產契約影本扣案可證（見扣案證物編號十二）。

又矽連公司分於八十八年十二月十五日向美國Universal Instruments 公司採購機器設備，於八十九年二月二日向美國Universal Instruments 公司採購機器設備，亦有訂單、發票、機器設備進口報單影本可證（見九十一年度偵字第六三四四號二之一卷第三十五至四十八頁）。

再者，矽連公司之Rambus記憶體擴充模組產品業於八十九年四月通過工研院電子所的電信測試認證等情，有工研院工業服務執行報告書影本在卷可憑（見九十一年度偵字第六三四四號二之二卷第二十七頁至第三十五頁）。

矽連公司既與美國公司簽訂技術合作生產契約，由美國HCD 公司授權被告享有使用技術資訊與專門技術用以製造、裝配及使用銷售授權產品之專屬權利，已如前述，且美國HCD 於八十八年十二月十四日就「內建高速匯流排高容量記憶體擴充模組（High capacity memory module with built-in-high-speed bus terminations）」專利內容向美國商標專利局完成申請程序，並於九十年一月九日經核准取得專利號碼為6,172,895 之專利，於八十八年十二月九日就「高頻電子連接器之wire segment基礎介面 (基礎連接器架構)（Wiresegmentbased interposer for high frequencyelectrical conne-ction ）」完成專利申請程序，復於九十年七月二十四日經核准取得專利號碼為0000000之專利等情，有美國專利商標局網站資料庫就「內建高速匯流排高容量記憶體模組」、「高頻電子連接器之wire segment基礎介面（基礎連接器架構）」之專利資料可參（見被告於原審九十三年六月四日審理時所提被證十二、十三、十四），可見矽連公司在取得美國HCD 公司之技術成果下，生產之高頻產品具有競爭優勢，且自設立後即致力於Rambus記憶體擴充模組之生產準備。

㈣又矽連公司於八十九年四月十三日向土地所有人林堉璘購買坐落台北市○○區○○段五小段一八一地號土地，矽連公司應給付買賣價金四億三千七百萬六千六百五十元，分三期給付之事實，有不動產買賣契約書、收據影本可證（見扣案證物編號四、十六）。

其中第一期款係先以公司舊有辦公室及機器向大眾銀行建國分行貸款，後兩期則於買受之土地過戶後向華南銀行西湖分行貸款後給付。

該貸款於矽連公司增資後即將增資取得之資金於八十九年七月二十四日全數清償等情，業據證人乙○○○於法務部調查局中證稱：「我雖然認為本公司已於八十九年四月間，以四億三千七百萬六千六百五十元向林堉璘購買文德段五小段一八一號土地，但其資金來源係向華南銀行西湖分行申辦土地及建築融資，所以有關在八十九年五月三十一日公開說明書揭露將以自有資金七億一千三百萬元在台北購買土地（一千坪）及廠房，係經我計算本公司已支付四億三千七百萬六千六百五十元土地款，加上預興建廠辦大樓款約需二億九千餘萬元，其所需時間為一至二年，所以，我才在公開說明書上揭露將以自有資金七億一千三百萬元，在台北購買土地（一千坪）及廠房等訊息」等語在卷（見法務部調查局卷二之一第九十八頁反面至九十九反面），該證詞雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，惟當事人、代理人及辯護人於法院調查證據時，知有該不得為證據之情形，而未聲明異議，已符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，而得作為證據。

再矽連公司於購買土地後，於八十九年六月十一日即與元洲營造工程股份有限公司簽約興建廠房，有工程合約書附卷可查（見九十一年度偵字第六三四四號二之二卷第一四四至一五五頁），足證被告確有將矽連公司增資之資金用於購買土地及興建廠房無訛。

㈤證人乙○○○於原審審理時證稱：公開說明書內之財務預測係依被告庚○○與行銷副總ＤＩＲＫＢＲＯＷＮ所提供的市場及銷售的預測，二千年第一、二季是架生產線，所以不可能會生產，只是生產樣品送大廠測試，第三季是三十四萬片，第四季預計是七十二萬片等語，與扣案編號十五之證物內容記載相符。

且證人乙○○○復證稱：「那個時候我們希望有百分之十是自有品牌，百分之九十是做代工，區別在於自有品牌要買料、組裝，而代工不需要，十六顆一片，剛開始在調產能的時候，只有年產量陸拾萬片，所以一季只能有十五萬片。

所以第三季我們要生產三十四萬片的時候，需要三條產線，到了第四季的時候，產能提升，可以年產量達捌拾萬片，這表示一季二十萬片，我們要生產七十二萬片，就需要四條生產線，所以依此類推到了二千○一年的時候，就有五、六、七條的生產線，所以這樣的計算，在二千年的固定的資產需要七億五千多元，二年需要十四億元。

在下一頁是一般的管銷費用的支出，算出純代工的部分，每單位代工成本壹佰三十一元美金，如果自有品牌含有帶料的部分，成本則是每片一千一百七十一元美金，所以二千年的損益表的預測裡面，第一、二季因為沒有產量，所以營收是○，第一季的管銷費用是一億九千多萬元，這其中大部分是權利金的支出，其他公司是分三年到六年攤平，我們公司比較保守，所以把它列為當季的費用，第二季也沒有營收，當季的管銷費用是九千多萬元，第三季我們就前面的預估，是三十四萬片，其中三萬四千片是自有品牌，那時候的市價是一千二百元美金，而成本是一千一百七十一元美金，代工部分是三十萬六千片，成本是壹佰三十一元美金，我們的定價是二百五十元美金，而當時的匯率是三十點八，換算出第三季銷貨收入有三十六億多台幣，銷貨成本有二十四億五千六百萬元，我們的毛利是十一億五千六百萬元。

有一億一千多元是管銷費用，營業利益是十億四千五百多萬元。

第四季也是相同的計算方式，銷貨的收入有六十六億。」

等語，另於本院亦結證稱：有關公開說明書的財務預測，是我們財務團隊做的。

當時做財務預測的基準是從美國行銷團隊ＨＣＤ給我們的市場預估而來。

根據這個市場的預估，生產部門給我們產能的預估，根據產能預估，我們就要去知道，先由一條、二條生產線，第三季配合行銷預估，到三條生產線、第四季要第四條生產線，所以第三季才能生產三十四萬片，第四季生產七十二萬片計；

後面是財務部的工作是根據產銷，看市場給我們價格多少，根據產能，需要多少產線被多少料，做資本支出的預估，需要多少人的管銷預估，總結多少營業額及損益。

基準裡面，還有多少是自有品牌，多少是代工，自有品牌要多少備料，自有品牌跟代工的價錢是不一樣的。

根據這些基準算出最終數字等語，亦與上述矽連公司購置機器設備、測試認證、購買土地及興建廠房之生產置建進度等情相符，足見八十九年第一、二季矽連公司確係在調整產能準備量產，而預備在第三季量產，即非無據。

至公訴人雖引證人丙○○於法務部調查局之證詞指稱矽連公司之生產線以每月滿載生產，其ＲＡＭＢＵＳ產品每月最高產能僅十萬片，預估八十九年下半年，出貨總量亦僅六十萬片云云。

惟證人丙○○於原審審理時證稱：「調查局當時問我每分鐘測試幾片，我當時沒有帶計算機，所以是調查員幫我算的，是否有算錯，我不曉得。

但是可以依照秒數計算就可以知道正確的數目。」

等語（見原審九十三年五月十四日審判筆錄），且依其於調查處受詢時所述每分鐘生產二十四片，一天運轉十六小時，每月三十天計算，預估產值應該是每月約七十萬片，而該調查處之筆錄卻載為每月七萬片，而有顯然推估錯誤之情，況且證人丙○○於偵查中就調查局中所言予以更正，並證稱：「調查局一開始是問是否機台有問題，所以不能量產，我說我到職的時候，測試機台是沒有故障，可以檢測，我是針對這點作說明。」

、「使用率我沒有辦法回答，這是生產單位決定的，這台機器沒有重大的故障或缺點，是可以達到測試的功能。」

等語（見原審同上筆錄），故證人丙○○於調查局之證述實有誤，並無較原審審理時之證述具可信性，自不得作為不利於被告等之論據，至證人丙○○雖於原審審理中固陳稱伊在調查局所說的推論是假設的等語，但細究證人丙○○於原審所言用「假設的」係指測試機台所能測試Rambus記憶體擴充模組之數量，並非Rambus記憶體擴充模組之產量，此觀諸證人即矽連公司當時之執行副總寅○○於原審審理時所證：測試機只是測試生產的東西（指Rambus記憶體擴充模組），是否符合客戶的需求，透過測試機可以把不好的產品篩檢出來，測試機沒有附加價值；

Rambus的模組是由SMT的生產線製造出來的，它的特性是由測試機檢驗出來的，IC的chips（晶片）愈成熟，我們的測試的時間越短，甚至可以不用測試，如果不用測試，產能就不會因為測試機的數目而限制等語自明（見原審卷㈠第二六七頁反面、第二六八頁反面、第二六九頁），況且，證人丙○○於偵查中即稱伊是負責後面測試驗收，至於產能要問前面生產線，所以公司產能，與伊這階段沒有很大關係，……，伊負責的機台較貴，產能較強，被告所預估產能是沒有多大差入，測試穩定後一台機器可以變五台用，可以補足他們硬體的不足等語（見偵字第一五六四一號三之二卷第八十九頁），其於原審時並進一步證稱：使用率也要看生產的狀況，因為當時有一時間，機台使用率的狀況起起落落，有時使用率還不錯，但有時單子比較少，就會偏低等語（見原審卷㈡第二十六頁），顯見測試機使用率之高低並非指測試機台本身故障率，矽連公司所裝置之測試機亦非處於故障而無法達到如公開說明書關於八十九年度產銷計畫部分，所載全年生產量及銷售量一百零六萬片Rambus記憶體模組測試需求之狀態，是公訴意旨指測試機故障率偏高，每月Rambus之最高產能僅十萬片乙節，純屬誤會，委無可採。

又依證人乙○○○於原審證稱：「（西元）二千年（即八十九年）第一、二季是架生產線，所以不可能會生產，只是生產樣品送大廠測試」、「（檢察官問：一條SMT 的生產線，可以生產出多少的Rambus？）在產能還沒有提高之前，一季是十五萬片，一年六十萬片。

到了第四季能提高產能，一季二十萬片，一年八十萬片」（見原審卷㈠第二五七頁背面第六行、第七行；

第二六一頁第二行至第六行）等情，足認矽連公司第一年第一條生產線之年產量（扣除第一、二季不可能生產部分）約達為三十萬至四十萬片。

再參以證人寅○○於原審結證：「（問：在八十九年三月之前，矽連公司有什麼樣的生產設備？）有一條SMT 的生產線」、「（問：矽連公司何時購入第二條生產線？）（西元）二千年（即八十九年）的六月份購入」、「（問：一條SMT 的生產線，從訂購、安裝到正式的生產，需多久的時間？）大概需要三、四個月」等情（見原審卷㈠第二六五頁背面、第二六六頁、第二六九頁），再參以矽連公司本次現金增資之目的即在增購三條SMT 生產線及一台測試機，是以此相關建置時程推估，第二條SMT 生產線約可生產近二季即約達三十至四十萬片，第三條、第四條生產線如於八十九年下半年開始購入建置，依建置時間所需三至四個月推算，於第三季、第四季完成裝置量產非無可能，是此第三條、第四條生產線應可分別可量產一季至半季即可分別量產達二十萬片、十萬片之量，是以被告前述公開說明書所載欲達產銷一百零六萬片之Rambus記憶體擴充模組，亦非全然不能達成，自無因矽連公司於下半年見Intel 公司不再只支援Rambus記憶體之單一規格之晶片組，而未再建置其他生產線，以及證人乙○○○於原審所證：八十九年沒有生產到六十萬片，因為沒有訂單（見原審卷㈠第二六四頁），遽認前開說明書有關預定矽連公司八十九年度Rambus記憶體擴充模組之全年度生產量一百零六萬片，係屬虛偽不實之編制。

㈥八十九年七月間Intel 公司聯合其他記憶體廠商要求美國貿委會調查Rambus反托拉斯案，隨後政策大轉彎，Intel 公司表示不再堅持只支援Rambus記憶體之單一規格之晶片組，並針對Pentium4將推出支援PC133 DRAM的晶片組，以免下一代CPU因為僅能搭配Rambus 記憶體而喪失市場，且因價格上不能與DDR競爭，使DDR記憶體一躍成為市場主流，故Rambus記憶體市場遭受重大打擊等情，有DIGITIME電子時報新聞報導影本可按（見九十年他字第八一０號二之二卷第一二三至第一二七頁），亦據證人乙○○○、寅○○（見原審同上筆錄）、丙○○（見原審九十三年五月十四日審判筆錄）、徐航健、陳瑞聰（見九十年他字第八一０號二之二卷第七頁至第九頁）證述在卷，足證當時由於Intel公司力挺Rambus 架構，八十九年上半年全世界均看好，而據證人乙○○○於本院證稱作前開公開說明書之財務預測之時點係在八十九年三月間，依前述Rambus記憶體之前景，當時確實一片光明，證人乙○○○於本院審理亦結證稱：當時在美國ＲＡＭＢＵＳ公司是每股美金四百元，整個全球市場ＲＡＭＢＵＳ占所有記憶體市場於二千０二年超過百分之五十。

我們只是估我們公司只占ＲＡＭＢＵＳ市場的百分之０．五等語（本院審判筆錄第六頁）。

況且證人乙○○○亦結證稱：被告丑○○、庚○○並未指示伊應如何制作財務預測，伊公司成立之初即有認股（證人乙○○○誤認自己為發起人，見調查處九十年四月二十四日調查筆錄），第二次（指八十九年現金增資）也有參加認股等語（本院審判筆錄第六頁）孰難想像證人乙○○○有故為虛偽、不實財務測預之可能，是矽連公司在編製公開說明書後，雖營收未達預期營收目標，甚或如證人乙○○○於然此乃為市場突發性變動所致，實非矽連公司於八十九年五月編制公開說明書時所得以預見，自不能遽認上開公開說明書編制不實。

㈦至矽連公司前經第一聯合會計師事務所為財務報表之查核後發現屆至八十九年九月三十日止，雖約有三億四千一百九十八萬五千元之虧損，惟細究其原因有三即⑴收入未如預期，⑵營業費用過高，⑶存貨跌價損失過高，此有第一聯合會計事務所一聯（九七）審字第００二六號函一份在卷可參（見本院卷㈠第一六七至一六八頁），其中營業費用部分最主要係支付國外技術服務費達二億三千六百五十萬三千元，而存貨總額亦高達一億三千七百二十二萬五千元，造成存貨跌價損失達四千八百八十六萬九千元，而依證人乙○○○於於本院所證有關技術服務費部分，在會計上可以做攤提，係為公司財務穩健，始把它列為費用，不認為這是虧損等語（見本院審判筆錄第六頁），而以矽連公司存貨總額高達一億三千七百二十二萬五千元觀之，益徵被告當時確認Rambus前景看好始有大量資本投入生產備料之情，是從矽連公司八十九年九月三十日止之財務報表雖載高達三億四千餘萬元之鉅額虧損，此乃會計作業攤提及生產預備費用之問題，實無認被告明知矽連公司有重大虧損，為吸引原始股東認股故為不實之財務預測編制虛偽不實之公開說明書之可言，反觀如前述被告積極投入公司廠房、機器設備、材料之購置等情，益徵被告等人於八十九年五月編制公開說明書時，對公司之前景充滿信心，實無因事後財務預測與事實有所差距，遽認被告有虛偽不實編制公開說明之故意，自無違反證券交易法第二十條第二項就依法申報之財務報告之內容為虛偽或隱匿之情事，而涉犯同法八十九年七月十九日修正公布前第一百七十四條第一項第五款罪嫌之餘地。

㈧綜上各情，本案既無確切證據足以證明矽連公司之上揭公開說明書於編製時有何任何虛偽不實或隱匿之情事，亦復查無其他積極證據足資證明被告等有公訴人所指前開犯行，自屬不能證明被告犯罪。

六、原審因予諭知被告丑○○、庚○○無罪之判決，經核尚無違誤。

公訴人上訴意旨略以：按募集有價證券應向認股人或應募集人交付公開說明書，為九十一年六月十二日修正前證券交易法第三十一條第一項所明定，本案矽連公司現金增資之募集，確有交付公開說明書予告訴人丁○○等認股人，告訴人等認股人則依公開說明書之記載而認股，事證明灼，即矽連公司財務長乙○○○於原審審理中亦證稱：該次增資募股有一部份撥給法人，由創投公司到矽連公司進行了解、討論，矽連公司並為個別創投公司予以說明等語，足見矽連公司確係對外向不特定人公開募集現金增資，觀諸公開說明書內載：「申報增資發行新股暨補辦公開發行」、「每股暫定價格新台幣肆拾元」，益證本案並非僅向特定人募集無誤，原判決囿於「員工及原股東放棄認股部分，擬請董事長洽特定人認足之」之形式記載，未為實質探究，遽認本案募集非修正前證券交易法第七條之規定，並進而認定矽連公司之增資發行新股非修正前證券交易法第三十二條之規範對象，而無同法第一百七十四條第一項第三款之適用，容有誤會云云。

惟查：矽連公司非向「非特定人」公開募集乙節，有如前述，而法人認股部分，證人乙○○○已於原審表示並未交付認股法人公開說明書，由創投公司來到我們公司，進行討論等語（原審卷㈠第二六二頁反面、第二六三頁），顯已對外向不特定人為公開募集行為有間，且矽連公司八十九年五月間增資時向特定人募集，有無修正前證券交易法第三十一條、三十二條之適用問題，財政部證券暨期貨管理委員會覆稱：「．．．，四、綜上，矽連科技股份有限公司八十九年五月申報現金增資暨補辦公開發行案件，其現金增資部分依行為時『發行人募集與發行有價證券處理準則』相關規定，免提撥一定比率對外公開發行，亦免檢附公開說明書；

補辦公開發行部分依當時『發行人募集與發行有價證券處理準則』及證券交易法第三十條雖規定須檢附公開說明書，惟其與證券交易法第三十一條交付公開說明書義務之規定並不相同。

準此，本案因未對外公開募集，故尚無證券交易法第三十一條交付公開說明書之義務，自無同法第三十二條規定之適用，．．．」等語，有該會台財證一字第○九三○一一○一○四號函在卷為憑，足認本件被告丑○○、庚○○並無違反證券交易法第三十二條第一項之規定，自亦無違反同法八十九年七月十九日修正公布前第一百七十四條第一項第三款之罪，復如前述，檢察官所舉之證據尚無從使法院形成被告丑○○、庚○○制作公開說明書內容有故為虛偽或隱匿之心證，被告等自無違反證券交易法第二十條第二項之規定，亦無違反同法八十九年七月十九日修正公布前第一百七十四條第一項第五款之罪。

公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 98 年 1 月 17 日