臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上易,196,20080402,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第196號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第552號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5636號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因恐嚇案件，經臺灣桃園地方法院以民國（下同）八十七年度易字第三六００號判決，判處有期徒刑一年，嗣提起上訴，經本院以八十九年度上易字第五０八號判決上訴駁回確定，而於九十一年三月二十二日假釋出監付保護管束，於同年四月二日保護管束期滿執行完畢。

竟猶不知悔改，復於九十六年二月五日凌晨四時三十五分許，駕車至桃園縣平鎮市○○路四十八號甲○○住處附近，見該住所一樓為五金百貨販賣店，推想勢有白天收銀之收入，竟意圖為自己不法之所有，攜帶其所有，客觀上足以威脅人生命、身體安全，足供兇器使用之螺絲起子一支，攀爬至甲○○住處二樓，以螺絲起子敲破窗戶之安全設備，踰越該破窗侵入住宅，行至一樓找尋收銀台，自收銀台下抽屜內竊取甲○○甫自銀行兌換，用以找零之現金新臺幣（下同）共計二萬三千元（計五十元硬幣二百枚、十元硬幣一千三百枚），得手後並裝入其隨手自一樓賣場取得之白色整理箱內，攜至二樓經其破壞之窗前，欲逃離現場。

豈料因其敲破窗戶玻璃之聲響過大，驚醒甲○○及隔壁鄰居而報警。

乙○○攜上開贓物欲離去時，驚見甲○○已偕同警察追至二樓，情急之下自二樓跳下逃逸，經警於樓下追捕當場查獲，並於該二樓窗前發現上開乙○○所有，供其犯罪用之螺絲起子一支及裝有其竊得之上開零錢之白色整理箱。

乙○○為掩飾其另案通緝犯之身分，而於警詢及檢察官偵查時，均冒用其胞兄「張金木」之名應訊，致檢察官誤以「張金木」之姓名起訴乙○○，經本院於準備程序中傳喚真正之張金木，始查悉上情（乙○○冒名涉及偽造文書部分，業據原審依職權告發）。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、起訴對象之確定㈠按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第百六十六條定有明文。

至所謂「檢察官所指被告」之意，應如何判斷，學說上向有意思說（檢察官主觀追訴意思之人）、表示說（檢察官起訴書所表示之人）及行動說（檢察官實際上以之為實施訴訟行為之人）者，我實務兼採表示說及行動說為判斷標準，嚴格言之，係以表示說為主，例外採取行動說（參見最高法院九十年台非八二號判決意旨）。

至實務上於「冒名」之案件，以檢察官曾對冒名者實施偵查行為，則例外採取行動說，而不以表示說為據（參見最高法院七十年台上字第一０一號、五一台上字第五九四號判例）。

換言之，法院審判之對象，是否即為檢察官所指之被告，固應以起訴書所載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業或其他足資辨別之特徵為準，然被告是否業經起訴，仍應以檢察官指為刑罰對象之被告為其依據，縱犯罪行為人以偽名或冒用他人名義應訊，致檢察官以被冒名者之姓名、年籍起訴，然檢察官指為被告之人，即為實際應訊接受偵查作為之犯罪行為人，法院自應對其為審判，而該被冒名頂替之人，因實際並未到庭，即非檢察官指為被告之人，縱檢察官誤以其姓名、年籍起訴，仍非檢察官指為刑罰權對象之人。

二、經查檢察官起訴書原係以「張金木」為被告，惟原審於準備程序傳喚張金木到庭，始查覺張金木有遭冒名之情，經原審採集張金木指紋，選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，鑑定結果與警詢中被逮捕被告之指紋比對不符，而與張金木之胞弟「乙○○」於內政部警政署刑事警察局檔存指紋卡指紋相符，有內政部警政署刑事警察局九十六年四月十九日刑紋字第0960084522號鑑驗書一件在卷可查。

乙○○於原審亦坦承因另案為警通緝，而於調查、偵查中冒用其胞兄「張金木」之名應訊。

是本件係被告乙○○冒名「張金木」之名應訊，堪以認定。

綜上所述，檢察官雖以「張金木」之姓名、年籍提起公訴，惟警詢、偵查中均係乙○○親自應訊而接受調查及偵查作為，僅係其應訊時冒用其兄「張金木」之名，致檢察官誤以為真正被告乙○○之姓名為「張金木」而以「張金木」名義提起公訴，惟被告乙○○既經檢察官偵訊，則檢察官指為被告之人，自為實際到場應訊之被告乙○○，而非被冒名之「張金木」，上述被告姓名之錯誤，業經原審逕以更正，合先敘明。

二、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

查被告於準備程序及審判期日對於檢察官提出之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力不爭執，雖稱警詢中司法警察要求其坦承犯行並配合辦案，惟未指摘有任何不正方法之情事，本院亦查無明顯事證顯示檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情形，是被告上開自白係出於任意性，具證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

惟為被告之利益及保障被告憲法上之對質詰問權，原審仍於準備程序及同日之審判期日詰問證人即被害人甲○○，且予被告對證人行使對質詰問權，證人之證言，與警詢、偵查中所言一致部分，因被告對質詰問權已延緩至審判程序中確保，該與審判筆錄內容相同之警詢筆錄，益具證據能力。

㈢至扣案螺絲起子、被告竊得之硬幣、放置硬幣之白色理箱，均為警在現場扣得之物，非違法搜索扣押所得，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認，有在事實欄所載時地，破壞被害人住處二樓窗戶玻璃進入屋內之事實，惟矢口否認有前述犯罪事實，於原審及本院審理時辯稱：伊因竊盜經通緝，案發當日酒後駕駛其兄張金木汽車誤闖紅燈，遭警追逐攔檢，為躲避警察，停車後欲覓地躲藏，一時情急始持被害人住處隔壁陽台角鐵敲破被害人窗戶，欲入內躲藏，因碰撞聲音太大，致伊馬上為被害人發現，被害人發現伊後即持物品毆打伊，伊只好跳下樓，為警逮獲，實無機會竊取物品云云。

惟查：㈠被告於警詢時已供稱：竊取零錢一箱，爬上二樓用我攜帶之螺絲起子將玻璃撬開破壞後侵入行竊，我從二樓沿著樓梯至一樓櫃檯竊取一箱零錢，然後我搬那一箱零錢沿著原來路線要離開，當我到二樓時被屋主發現，於是屋主大喊小偷，我一時緊張就從二樓窗戶往樓下跳，剛好被經過巡邏警察在樓下將我查獲等語（參見偵查卷第七頁）；

偵查中對前述竊盜之犯罪事實亦坦承不諱，且有經被害人出具，經清點共計二萬三千元（計五十元硬幣二百枚、十元硬幣一千三百枚）之贓物領據一件、現場照片八張、玻璃毀壞估價單一張附卷可證，且有於二樓查扣之螺絲起子一支扣案可佐。

被告於本院審理時雖否認上開螺絲起子為伊所有，惟經本院於審理時勘驗上開螺絲起子並非新品，並當庭提示予被告辨識，被告亦不爭執，有審判筆錄在卷可佐，足認上開螺絲起子並非被害人甲○○用以販賣之物，且無證據足認被告上開警、偵詢自白非出於自由意志，足認被告於警、偵訊時之自白為可採。

㈡證人即被害人甲○○於原審審理時結證稱：我住家一、二樓都是店面，我從事五金百貨生意，被告是從隔壁樓梯爬到我家二樓，站在輕鋼架上面，拿螺絲起子將強化玻璃敲破一個小洞，再將手伸進去打開窗戶，玻璃破掉聲音很大聲，鄰居打電話告訴我，我先報警，鄰居也說幫我報警，我先衝到一樓開鐵門讓警察進來，我告訴警察小偷應該在二樓，因為我在二樓聽到聲音，還請家人在三樓不要下來，我請警察與我去二樓，把二樓的燈一打開，被告就正要從他打開那扇窗戶往下跳，他偷得的硬幣就放在白色整理箱，整理箱就放在窗檯旁，是我一樓五金行販賣的整理箱，他看到我開燈一緊張就往下跳，硬幣還留在二樓，警察已經在樓下等他，因為我事先告訴警察，如果他往下跳是沒路的，警察還追了五、六百公尺才追到他。

警察說要追查被告竊盜多少錢，所以要我將硬幣拿下來，在一樓拍照，那些硬幣是我放在一樓收銀機底下抽屜，因為當時接近過年，那是準備用來做週轉金使用的。

照片上裝成一袋一袋的硬幣，是原先從銀行領出來就裝好的，是我還沒有用到的硬幣等語，核與被告警、偵詢所坦承之犯罪事實相符。

況證人甲○○與被告乙○○並不相識，更查無怨隙，且前於原審準備程序傳喚「張金木」到庭時，甲○○亦陳述在庭之人與當日行竊之人雖相像，惟似非同一人等語，足證證人識人記憶尚清晰，且無攀誣被告之虞。

況證人所有之硬幣及整理箱，若非被告竊取得手後攜至該處，豈會係在證人住處二樓尋獲，是證人甲○○所證應可採信。

㈢至被告所辯係因為駕車闖紅燈遭警追捕，始進入被害人屋內並攀爬二樓破壞玻璃等情，與一般緊急逃避警察追捕之情形相較，顯有不同，且大費周章，不符常情。

再證人即被害人甲○○尚結證稱：在我家附近停一台休旅車，鑰匙還插在車上，後來警察開回去問被告，被告說那是他的車等語。

若被告所辯稱因闖紅燈遭警察追捕等情屬實，何以警察竟不知停放現場之休旅車為被告所有之理，更何況被告既意欲躲避警察追捕，於夜深人靜的夜裏敲破玻璃，豈有不引人注意之危險，凡此均有悖常理，所辯自不足採。

㈣被告於本院審理時一再辯稱：在警局遭屋主毆打、員警始終未進入被害人屋內二樓、伊遭逮捕時身上有錢云云。

縱被告上開辯解均屬實，亦與被告竊行之成立無涉，本件事證已明，被告上開辯解均無調查之必要，附此敘明。

㈤本案除有被告於警、偵訊之任意性之自白外，復有證人之證述及如前物證等補強證據為證，足認被告警、偵訊之自白與前述犯罪事實相符。

被告嗣後翻異前詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

二、按按刑法第三百二十一條第一項第三款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

被告攜帶用以行竊之螺絲起子客觀上已達足以傷害人生命、身體之程度，被告持之於夜間敲破被害人住處之窗戶，侵入該處竊取硬幣，並將竊得之硬幣裝入白色整理箱中攜至二樓欲離去，上開物品已在被告可得支配之狀態。

核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一至三款之攜帶兇器、毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪。

查被告有事實欄所載之科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可查。

被告於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

三、原審因適用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四十七條第一項，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟不勞而獲，意圖竊取他人之財物供己花用，不惜於夜間侵入住宅，並破壞窗戶之犯罪手段，以及對被害人所生之危害非輕，於警詢、偵查中雖坦承犯行，惟審判中翻異前詞一概否認之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，並以被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑要件，依上開條例減其宣告刑二分之一。

再以扣案之螺絲起子一支，為被告供本件犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於警詢時坦承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。

經核認其事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。