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臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2219號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丁○○
共 同
選任辯護人 林財生律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1469號，中華民國97年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丁○○被訴事實二不受理部分撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、證據能力說明檢察官、被告二人及其辯護人對於以下本院作為得心證依據之下列各項證據資料（包括供述證據及非供述證述），經本院審理時逐項提示，均同意作為證據（見本院卷第41至51頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之情狀，認為並無不可信或不適當之情事，且亦查無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5、第159條之4之規定意旨，均有證據能力。
貳、撤銷發回部分（即原審判決被訴事實二部分）
一、公訴意旨略以：被告戊○○與被告丁○○係父子關係，緣被告戊○○於民國82年11月11日與甲○○及己○○合資於桃園縣蘆竹鄉○○村○○街97號設立桂林旅館有限公司（下稱桂林公司），約定由被告戊○○出資百分之50，擔任桂林公司之董事長；
甲○○出資百分之20，擔任桂林公司之監察人；
己○○出資百分之30，擔任桂林公司之總經理，各人負責之出資額如何籌措在所不問，並約定每3 個月以此比例分受桂林公司之營利。
其中，甲○○之出資係由甲○○自行出資百分之15（此部份係由甲○○之妻呂楊月子及王國鈴具名為出資股東），另百分之15則由邱春英及蔡秀金各出資半數，並各具名為投資股東；
被告戊○○出資之部分則分別以被告戊○○、丁○○及被告戊○○之妻陳淑女之名義登記之。
被告戊○○擔任桂林公司董事長，為從事業務之人，並係為他人處理事務之人，明知實際出資總額僅佔桂林公司資本總額百分之50，而甲○○為桂林公司之實際出資股東，竟與被告丁○○基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，將原應歸屬於甲○○之股權計為渠所持有之股權，而將渠出資總額由百分之50增加為百分之65，因認被告均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、原審審理結果，認公訴人起訴被告戊○○、丁○○均明知渠實際出資總額僅佔桂林公司資本總額百分之50，而甲○○為桂林公司之實際出資股東，竟意圖為自己不法利益之犯意聯絡，將原應歸屬於甲○○之股權計為渠所持有之股權，而將渠出資總額由百分之50增加為百分之65之事實，涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌，前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官歷經數年偵查，於92 年12月30日就前述事實，以92年度偵續一字第120號為不起訴處分確定乙節，有該不起訴處分書及被告二人之本院被告前案紀錄表在卷可參。
由此可知，告訴人甲○○告訴被告戊○○、丁○○被訴明知其等實際出資桂林公司百分之50，僅可登記150萬元股權，卻將由甲○○實際出資之部分股權（含邱春英、王國鈴、藍慶同部分）登記在被告戊○○、丁○○及陳淑女名下，使被告戊○○等三人之登記股權（戊○○登記出資額90萬元，占百分之30股權；
陳淑女登記出資額45萬元，占百分之15股權；
丁○○登記出資額變更為60萬元，占百分之20股權）增加為桂林公司全部股權之百分之65之事實，業經檢察官為不起訴處分確定，今公訴人就此相同之犯罪事實，對於被告戊○○、丁○○再行提起公訴，復未提出任何新事實、新證據或陳明有何刑事訴訟法第42 0條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，揆諸前開說明，自屬違背同法第260條對同一案件再行起訴之規定。
從而，公訴人就前案之同一案件不起訴處分確定後既未發現新事實或新證據，即再行起訴，顯然違背刑事訴訟法第260條之規定，其起訴顯不合法，爰就此部分事實諭知不受理之判決，固非無見。
三、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。
而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。
亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。
且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。
故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。
至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴者，最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照。
經查前案臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度偵續一字第120號不起訴處分書認被告二人上揭罪嫌不足，係以證人己○○證稱不知公司股份如何分，公司登記只是登記而已，核以告訴人甲○○陳明以股東王國鈴、邱春英等人名義登記股份，自己不好登記，及證人王國鈴、邱春英證稱：與告訴人同為一方合作股東等語，證人邱春英並證稱當時公司登記只是權宜登記而已，足見被告等並無故意虛偽登記公司股份而偽造文書，又以本件究為何人辦理公司登記未明，而認被告等並無偽造文書及不實登載罪嫌，另稱本件雙方均未提出股票、股條或其他形式之證明，足見係依公司登記為憑，因認被告等並未形式上持有告訴人之股份，並無成立業務侵占罪嫌，被告二人被訴之業務登載不實、使公務員登載不實、業務侵占等犯行罪嫌不足，為其不起訴處分之依據。
然檢察官於該案不起訴處分確定後重啟偵查，於94年3月25日至被告住處搜索，查扣相關帳冊收據（見93年度他字第7840號第94至95頁），又依據被告等所製作提出之90年2月8日存證信函所附各股東分配剩餘財產之金額表（見93年度他字第7840號第51至53 頁），於95年2月9日傳訊告訴人甲○○、證人王國鈴、邱春英、己○○就桂林公司各股東實際出資、股權分配多寡情形命其等作證（見94年度偵字第14840號卷第39至41頁），發覺與被告所供及被告所製作之上開各股東分配剩餘財產之金額表記載「所佔股權之百分比」未盡相符，因而懷疑被告二人涉有此部分業務侵占罪嫌。
而上述證人於前開不起訴處分確定之案件中未曾為上述之證言；
另上開各股東分配剩餘財產之金額表亦係於該不起訴處分確定後始由被告提出之證據，則檢察官於前案不起訴處分確定後，重啟偵查，並依憑上述新發現之證詞及書證，認被告等有犯罪嫌疑，而再行起訴，能否謂與刑事訴訟法第260條第1款於不起訴處分確定後發現新證據而得再行起訴之規定不合？仍有查明之必要，原審就上情未詳予調查釐清，逕認此部分起訴事實於法不合，遽為不受理判決，尚嫌速斷。
檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開違誤，自屬無可維持，認原判決此部分應予撤銷，發回原審法院另為適法之判決，爰判決如主文第一項所示。
參、上訴駁回部分（即原審判決被訴事實一、三部分）
一、公訴意旨略以：被告戊○○與被告丁○○係父子關係，緣被告戊○○於民國82年11月11日與甲○○及己○○合資於桃園縣蘆竹鄉○○村○○街97號設立桂林旅館有限公司（下稱桂林公司），約定由被告戊○○出資百分之50，擔任桂林公司之董事長；
甲○○出資百分之20，擔任桂林公司之監察人；
己○○出資百分之30，擔任桂林公司之總經理，各人負責之出資額如何籌措在所不問，並約定每3個月以此比例分受桂林公司之營利。
其中，甲○○之出資係由甲○○自行出資百分之15（此部份係由甲○○之妻呂楊月子及王國鈴具名為出資股東），另百分之15則由邱春英及蔡秀金各出資半數，並各具名為投資股東；
被告戊○○出資之部分則分別以被告戊○○、丁○○及被告戊○○之妻陳淑女之名義登記之。
被告戊○○擔任桂林公司董事長，為從事業務之人，並係為他人處理事務之人，竟與被告丁○○基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先後為下列犯行：㈠於86年5月間，與被告丁○○迭以桂林公司帳目不清為由，多次共同前往桂林公司假查核公司帳冊資料之名，行擾亂公司業務之實，並藉此要求己○○應將桂林公司之資金，由原存放於以己○○名義所開立之臺灣土地銀行南崁分行第000000000000號帳戶，轉匯入以被告丁○○名義所開設之聯邦商業銀行南崁分行第000000000000號之帳戶中，甲○○及己○○為求公司得以和諧營運，乃同意被告戊○○之上開要求，而於86年8月13日將桂林公司所有之資金共新臺幣（下同）1,697,000元，轉匯入被告丁○○之上開帳戶中，然被告自取得上開公司資金後，即未依原初之約定分派營利與甲○○及其他各出資股東（下稱被訴事實一）。
㈡被告嗣於89年8月14日、同年9月17日、90年2月8日及同年2月26日以存證信函通知桂林公司股東召開股東會及解散並清算公司等事宜時，亦未依法通知甲○○，並於89年8月25日之股東會中據渠上開股權總額之優勢，決議不再繼續經營桂林公司，再分別以存證信函通知桂林公司除甲○○外之出資股東公司已經解散並將公司之生財設備處分在案，逕將桂林公司停止營業，而未依法分派桂林公司之剩餘財產與甲○○，而共同連續為違背其任務之行為，致生損害於桂林公司出資股東甲○○之利益（下稱被訴事實三），因認被告均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、訊據被告均堅決否認有何公訴人所指上開業務侵占、背信之犯行，辯稱：被告並非與甲○○共同設立桂林公司，桂林公司乃甲○○及其他原始股東所設立，被告係於該公司設立後，因甲○○之兜售，被告共支付28,214,900元予甲○○購買桂林公司之股權，其中1900餘萬元流入呂楊月子之帳戶，甲○○以該1900餘萬元用以支付其餘原始股東之售股款，卻誑稱係其買受，足認甲○○並非桂林公司之股東。
又86年8 月13日後，因桂林公司並無盈餘，因此被告未分派盈餘給股東。
而桂林公司結束經營時，股東己○○、邱春英、王國鈴均受通知行使其股東權，足證上開股東就桂林公司之剩餘財產乃受領遲延，至甲○○因非桂林公司之出名股東，當無需通知其受剩餘財產分配之情等語。
四、經查：㈠被訴事實一部份⒈惟按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。
故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號、30 年上字第1778號判例意旨可資參照），足見為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。
公訴意旨認被告就被訴事實一、三均同時涉犯刑法第342條第1項之背信罪及第336條第2項之業務侵占罪（見起訴書及原審卷第頁檢察官97年2月20日補充理由書），顯有誤會，先予說明。
⒉查桂林公司之董事（起訴書誤載為董事長）原為藍慶同，於83年1月17日變更為被告戊○○，己○○則為桂林公司之總經理，於86年9月間遭解職等事實，有桂林公司之變更登記事項卡、桂全字第8646號公告影本可稽（見原審卷第43頁至第48頁、87年度偵字第16843號偵查卷第5頁），並經證人己○○於原審、本院審理中證述無訛，復為被告所不否認。
又桂林公司之資金本存放於以己○○名義所開設之臺灣土地銀行南崁分行帳號000000000000號帳戶內，嗣於86年8月13日轉入被告丁○○所有之聯邦商業銀行南崁分行帳號000000000000號帳戶，合計1,697,000元之事實，業據證人己○○證述明確，亦經被告自承在卷，且有己○○前揭帳戶之交易明細及被告丁○○前開帳戶之存摺存款明細表附卷可考（見88年度偵續字第197號偵查卷第171頁、原審卷二第158頁）。
另桂林公司開始經營後，原3個月分紅1次，由己○○自其前開土地銀行帳戶領取現金後交付予甲○○之妻呂楊月子，再由呂楊月子以匯款或開立支票之方式，將紅利款項分配予陳淑女、己○○、邱春英等人；
自86年8月13日以後，桂林公司即未分派盈餘予各登記股東等節，業經證人己○○、呂楊月子、甲○○、邱春英於原審及本院審理中到庭具結證述一致，且有己○○前開帳戶之交易明細資料、跨行匯款申請書、跨行通匯交易認註表等件可參（見同上偵續字卷第159頁至第181頁），上開事實固均堪認定。
⒊又查證人己○○於86年5月間任職桂林公司總經理期間，因與桂林公司會計徐玉妃共同侵占業務上所持有之桂林公司款項，經被告戊○○對其等提起刑事告訴，己○○、徐玉妃分別業經本院以91年度上訴字第2039號判決判處有期徒刑6月、89年度上訴字第1298號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定等情，有本院上開刑事判決書、本院被告前按記錄表各一份在卷可稽（見本院卷一第545至564頁），足見被告戊○○辯稱其於86年5月間前往桂林公司查核公司帳冊資料，係因斯時負責公司業務經營之己○○涉嫌不法，並非無端擾亂公司業務等語，尚非子虛。
是被告戊○○基於桂林公司董事之身份，為釐清己○○侵占公司款項之始末，進而查核公司帳冊資料、資金流向之舉措，實難謂有何不當。
再者，依證人己○○於偵查中證述：在伊被解職前，戊○○對伊及甲○○表示要將公司之資金轉匯至丁○○之帳戶，伊等雖不願意，但為求公司和諧，也不得不同意等語（見94年度偵字第14840號偵查卷第40頁、第41 頁）及證人即告訴人甲○○於偵查中所述：因為戊○○在86年5月間開始就經常與丁○○一起來公司要求看帳戶等資料，搞得公司無士氣，伊等為要公司和諧，才不得不同意他的要求等語（見94年度偵字第14840號偵查卷第41頁）可知，被告戊○○、丁○○要求證人己○○將桂林公司之資金1, 697,000元自其帳戶轉匯至被告丁○○之前揭帳戶之過程，並未使用不法手段強逼，而係經過證人己○○、甲○○同意後為之。
⒋復按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件。
此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院53年台上字第2429號、26年上字第1246號判例意旨可供參酌）。
衡以公司經營之盈虧並無定數，證人己○○、邱春英雖皆證稱其等於86年8月前曾領取桂林公司之紅利，於86年8月後即未再領取等語，然本件公訴人就桂林公司於86年8月後之營業利潤多寡、應分配予股東之數額為何，均未具體指明或舉證加以證明，僅以被告自己○○處取得前開桂林公司之資金後，並未依約定分派營利予股東乙節，泛稱被告涉犯侵占及背信罪嫌，實屬率斷。
且由卷附財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局函文檢送之桂林公司87年度營利事業所得稅結算申報書、87年度資產負債表、88年度營利事業所得稅損益及稅額計算表、88年度資產負債表、87年度未分配盈餘申報書、89年度營利事業所得稅損益及稅額計算表、資產負債表等資料觀之（見93年度他字第7840號卷第110至121頁），桂林公司於87、88及89年度之帳載全年所得額均為負數，故被告辯稱係因桂林公司於86年8月13日後並無盈餘，故未分派盈餘給股東等語，並非無據。
再經本院向聯邦商業銀行南崁分行函查被告丁○○前揭帳戶於89年4月29日轉帳支出1000萬元、89年4月27日跨行匯款1000萬元之資金流向情形可知，89年4月27日之1000萬元是由被告丁○○之妻丙○○自土地銀行平鎮分行帳戶內匯入，89年4月29日從被告丁○○上開帳戶中轉帳支出1000萬元是作定期存款之情，有聯邦商業銀行南崁分行98年11月30日98聯銀南崁字第616號函所附之匯入匯款明細資料、定期存款明細各1份在卷可查（見本院卷㈠第542至544頁），是被告丁○○前開帳戶內該筆轉帳支出之現金1000萬元，係案外人丙○○所匯入，另依被告丁○○所提出之土地銀行平鎮分行客戶歷史交易明細、不動產買賣契約書顯示（見本院卷㈡第27至35頁），該筆1000萬元現金來源為被告丁○○出售土地之部分價金，與桂林公司之營業收入無關。
況縱認桂林公司於86年8月後尚有盈餘，而桂林公司之股東並未獲取任何分紅，然由被告丁○○之前開帳戶交易明細資料及桂林公司87、88年度之現金簿、總分類帳等資料以觀，桂林公司於86年8月後之收入、支出頻繁，惟無任何證據顯示該公司之資金或利得係由被告挪為己用，且公訴人就桂林公司之資金運用有何異常情形？被告係將何筆桂林公司之款項挪用或侵吞入己？有何將桂林公司之資金為損害公司或股東利益之利用？各股東究係受何損害及損害之多寡等節？均未一一加以指明。
本件依公訴人提出之證據，無從使本院形成有罪之心證，此外，本院復查無其他積極明確之證據，足認定被告確有公訴人所指之業務侵占、背信等犯行，自無從遽認被告成立此部分罪責。
㈡被訴事實三部分⒈按每一股東不問出資多寡，均有一表決權。
但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權，公司法第102條第1項定有明文。
又有限公司之機關為全體股東，有限公司之股東於行使同意權時，無須以會議之方式為之，縱採書面表決，亦非法所不許。
依卷附桂林公司章程第8條之規定，桂林公司之股東每出資1000元，有一表決權，足見桂林公司乃透過章程訂定按出資額比例分配表決權。
經查桂林公司係於82年12月2日辦理設立登記，登記資本總額為300萬元，股東為藍慶同、邱春英、陳維城、呂政吉、張寶桂、張秀儀、王國鈴、林瑞毅、甲○○；
嗣於82年12月10日申請變更登記，變更後之股東為藍慶同（登記出資額15萬元，占百分之5股權）、邱春英（登記出資額225,000元，占百分之7.5股權），王國鈴（登記出資額225,000元，占百分之7. 5股權）、丁○○（登記出資額45萬元，占百分之15股權）、戊○○（登記出資額90萬元，占百分之30股權）、陳淑女（登記出資額45萬元，占百分之15股權）、己○○（登記出資額60萬元，占百分之20股權）；
於83年4月16日復申請變更登記，原股東藍慶同所登記之股權全部轉由丁○○承受（丁○○登記出資額變更為60萬元，占百分之20股權）等情，有桂林公司歷次變更登記事項卡及桂林公司登記案卷資料附卷可稽，可知桂林公司登記股東為戊○○、丁○○、陳淑女、王國鈴、邱春英、己○○等6人無誤。
⒉又查被告戊○○於89年8月14日以桂林公司董事之身分，以存證信函發送89年8月25日股東會議開會通知予當時之登記股東王國鈴、己○○、邱春英等人，桂林公司並於同日召開股東會，該次股東會議中，股東即被告戊○○、丁○○、案外人陳淑女、邱春英、己○○均有出席，會中並對桂林旅館租約到期案進行討論，被告戊○○、丁○○、陳淑女以合計股權百分之65之優勢，決議不再續租桂林公司所承租之土地，結束桂林公司之經營，邱春英、己○○則棄權未表示意見。
被告戊○○並於該次會議後，將該次股東會議紀錄、公司之財產清冊、剩餘財產處分方案寄送予丁○○、陳淑女、王國鈴、邱春英、己○○等股東，嗣被告戊○○處分桂林公司之生財器具設備後，將處分所得及桂林公司銀行帳戶內剩餘現金合計2,328,326元依股東名單之登記出資比例作成剩餘財產分配明細，並通知丁○○、陳淑女、王國鈴、邱春英、己○○等人提供匯款帳號以利剩餘財產分配之撥匯處理，因王國鈴、邱春英、己○○均未提供匯款帳戶，被告戊○○再次以存證信函限期催告其等提供匯款帳號，並告知其等若未於期限前來函，將逕自將其等分配之款項提存於法院，迄今王國鈴、邱春英、己○○均尚未領取桂林公司之剩餘財產分配所得等情，有存證信函暨回執、桂林公司89年8月25日股東會會議紀錄、桂林公司生財器具明細表、電腦設備明細表、機器設備明細表等件在卷可稽（見本院卷(一)第214頁至第242頁），並經證人己○○於原審及本院審理證述：有一天戊○○請律師寄存證信函說要開股東會，那次伊有去，後來伊去一間辦公室，戊○○和邱春英在辦公室裡，伊問戊○○為何沒有分錢，戊○○說公司虧錢，所以未分錢，伊聽到後不高興就走了，後來伊還接到一張律師函，說公司已賣掉，公司資產共賣了200萬元，因為伊有百分之20之股權，說要還伊40萬元，但直到今日伊沒有拿到分文；
89年8月25日那天我有去，我進去以後問他們有無賺錢，他們說公司賠錢，我聽了很不高興聽就走了，當天只有邱春英、戊○○、丁○○在，陳淑女有沒有來我忘了，有收到25日開會通知，是一個律師存證信函等語（見原審卷㈢第6頁、本院卷第309至311頁）及證人邱春英於偵查及原審審理中證稱：桂林公司有寄存證信函給伊，通知結束營業，叫伊提供帳號，要把餘額的錢給伊，還有一次打電話來說要伊過去拿錢，不然要把錢提存到法院，但伊覺得他們算的不實際，也未經伊等同意，所以伊未去領等情明確（見91年度偵續字第20號偵查卷第34頁背面、94年度偵字第14840號偵查卷第41頁、原審卷第168至169頁），前開事實應堪認定。
至於證人邱春英於原審審理中雖證稱：伊未參加89年8月25日股東會議，公司開會伊從未去過云云（見原審卷㈡第168頁），然此與證人己○○前開所陳：伊89年8月25日去開會時，看到戊○○、丁○○、邱春英等語不符，而證人邱春英確實有收到被告戊○○以存證信函寄發之股東會開會通知，並於89年9月14日寄發存證信函予桂林公司表示「貴方多次在不特定場合提及由於股東紛爭不斷，租金高漲、同業增加等因素，致使貴方無繼續經營之意，本人亦有同感，在此表明贊同桂林旅館有限公司結束營業…」，有存證信函及回證存卷可查（見原審卷㈠第215至216頁、第233至234頁），足徵關於桂林旅館是否繼續經營之事項，雙方確曾見面討論，再者，證人邱春英亦有收受被告戊○○以存證信函所寄發之89年8月25日股東會會議紀錄之事實，有掛號郵件收件回執1紙及89年9月17日存證信函1份在卷為憑（見原審卷㈠第219頁至第221頁），而前開股東會會議紀錄中已明載邱春英確有出席並有發言，如邱春英確未參加該次會議，其於收受該份紀錄後竟無任何異議，顯與常情不合，足見證人邱春英於原審審理中陳稱並未參加89年8月25日之股東會會議云云，容係因時隔過久，記憶不清所致，尚無可採。
稽此，堪認被告確實曾於89年8月25日召集股東召開股東會議，並就桂林汽車旅館租約到期是否續租一事為討論無訛。
另證人乙○○雖到庭證稱當日受王國鈴委託代表出席，卻遭警衛攔阻，而未能到場開會等語，然衡以被告既已主動通知王國鈴股東會召開之相關事宜，應無再故意阻撓王國鈴或其委託之人到場開會之理，被告復否認有指示警衛攔阻證人開會之舉動，縱認證人乙○○前開所述為真，亦僅屬股東會議程序瑕疵問題，亦難據此即認被告有侵占或背信之犯行。
⒊互參上開各情，被告戊○○於89年8月25日間召開股東會會議時，已事先以存證信函通知桂林公司之登記股東，復於會議後，將該次會議紀錄、桂林公司之財產清冊及剩餘財產處分方案寄送予各登記股東以書面表示意見，且於處分桂林公司之生財器具設備後，將處分所得及桂林公司之剩餘資金依各該股東之登記出資比例予以分配，並通知各登記股東提供帳戶以供撥款，己○○、邱春英、王國鈴等股東迄今未領得任何剩餘財產分配所得，亦係因其等於接獲撥款通知後，未曾與被告戊○○聯繫或提供匯款帳號所致，被告對於己○○、邱春英、王國鈴等股東享有對桂林公司剩餘財產之分派權利則未嘗否認，是核被告戊○○前開所為，尚難認其有何將桂林公司資產占為己有之不法所有意圖，或謀自己或第三人不法利益或損害股東利益之犯意。
己○○、邱春英、王國鈴等股東縱對結束桂林公司營業之決議過程、被告戊○○處分桂林公司財產之程序或桂林公司剩餘財產之分配比率等節有所質疑，亦應循民事途徑加以確認救濟，無從執此謂被告有侵占或背信之犯行。
⒋公訴意旨雖執證人即告訴人甲○○之證詞，指稱被告均明知甲○○為桂林公司之實際出資股東，惟於通知桂林公司股東召開股東會及解散並清算公司等事宜時，均未通知甲○○，且未依法分派桂林公司之剩餘財產予甲○○，故被告均涉有背信及侵占罪嫌等語。
然查桂林公司原由甲○○召集股東呂政吉、藍慶同、邱春英、陳維城、張寶桂、張秀儀、王國鈴、林瑞毅等人設立，公司設立後未久，即因部分股東不願意增資，由甲○○找被告戊○○投資桂林公司，出資購買原始股東股權之事實，業據被告戊○○供明在卷，核與證人甲○○、陳維城、林瑞毅、呂政吉、張寶桂、藍慶同於原審審理中證述情節相符（見原審卷㈡第152 頁至第178頁、卷㈢第10至12頁），此部分應可認定。
又桂林公司股東及出資額之登記與實際股東出資之情形有所出入乙情，亦為被告及告訴人甲○○所不爭執，並經證人己○○於偵查中及原審審理中證述：伊不知道股份如何分，登記都是登記而已，但是根本沒照那些登記分股利。
甲○○把公司賣給伊等，甲○○說他不能掛名，是用別人之名義登記等語（見91年度偵續字第20號偵查卷第136頁、見原審卷㈢第5至7頁）及證人王國鈴於偵查及原審審理中證稱：伊係出名登記當桂林公司之股東，伊代表甲○○，實際出資者為甲○○，是甲○○之人頭等語（見94年偵字第1484 0號偵查卷第41頁、原審卷㈡第174至176頁）、證人邱春英於偵查中證以：公司登記之資本額只是權宜之登記而已（見91年度偵續字第20號偵查卷第34頁）等語可佐，固亦屬實。
然實際出資人借用他人名義登記為公司股東，乃該出資者與出名股東間之內部關係，對於公司而言，得依法行使股東權利者，仍應以股東名簿上之登記股東為準，至登記股東是否委由實際出資者出席公司之股東會議及領取紅利，則屬另事。
告訴人甲○○於偵查中，已自承在部分原始股東出讓股權後，其不好意思登記其自己名字，故均以別人之名義登記股權，核與證人呂楊月子於原審審理中之證詞一致，顯見甲○○對於桂林公司自82年12月10日辦理股東變更登記後，其即未出名擔任該公司股東乙節，已有明知且為其同意，依前說明，其自不得僅以被告或桂林公司未通知其參加該公司之股東會會議或領取該公司之剩餘財產，指稱被告涉有不法犯行。
⒌況對於告訴人甲○○自稱有實際出資桂林公司總資本額百分之30乙事，已為被告所否認，且參核告訴人甲○○於偵查、原審及本院審理中之歷次證言，對於其所持百分之30股權出資額之來源，前後未盡一致，已難盡信，且未能提出完整確切之出資證明，甚且對於所持百分之30股權之實際出資股東為何人，表示很難算，對其本人占原始股份之百分比為何，又表示不是很確定（見原審卷㈡第156頁），前開指訴是否為真，實堪置疑。
再者，依證人甲○○於原審之證詞，桂林公司之資本原為3千萬元，後改為4千萬元，股東呂政吉、陳維城、林瑞毅、張秀儀等人均有出資未足之情事，則桂林公司增資之部分是否募足4000萬元、如何募足，亦未臻明確。
而被告戊○○辯稱伊合計給付甲○○購買桂林公司原始股東出資額之購股款合計28,214,900元，除有被告提出之支票、收據、讓渡證明書影本附卷可佐（見91年度偵續一字第20號卷第15至19頁、第23至38頁），亦與證人甲○○於原審所陳：被告戊○○總計出了2800餘萬元等語（見原審卷㈡第157頁）大致相合。
復衡諸被告戊○○向桂林公司之原始股東購買股權、支付股款，均係透過甲○○，被告並未實際與桂林公司設立時之原始股東洽談，此據甲○○於原審審理中證述甚明，被告既未直接參與甲○○與甲○○該方股東之股權讓渡、購買事宜，被告對於甲○○是否確有實際出資向其他股東購買股權，或甲○○僅係以被告戊○○交付之購股款項轉而支付其他股東，桂林公司之總出資額究為若干等節有所質疑，尚與常情無違。
被告辯稱其等認甲○○非桂林公司之股東，故未通知甲○○參加該公司之股東會及分配剩餘財產予甲○○等語，即非無據，而告訴人甲○○之指訴既有前述瑕疵之處，不能遽信，自不得單憑告訴人之指訴認定被告確有此部分之犯行。
五、綜上，本案有關前述事實一、三部分之業務侵占、背信等罪嫌，依檢察官所舉前開事證，無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，即應就諭知被告此部份無罪。
原審因而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
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