臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上易,225,20080423,2

臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第225號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 南雪貞律師
陳佳雯律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2279號，中華民國96年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1867號）及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理（95年度偵字第23286 號，原判決誤載為94年度偵緝字第1867號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾有多次竊盜前科及違反麻醉藥品管理條例等前科，其中於民國（下同）八十七年間，所犯之竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於八十八年一月三十日以八十七年度易字第二九四三號刑事判決判處有期徒刑二年六月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，復經本院駁回上訴確定在案，嗣於九十二年九月二十一日執行完畢。

竟仍不知悔改，五年以內，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於：㈠九十三年六月二十六日上午十一時許（週末），與真實姓名、年籍均不詳之成年男子出於共同不法所有之犯意聯絡，駕駛其向不知情之友人貝麗美所借用，車牌號碼四九五八－ＧＵ號之台塑廠牌ＭＡＴＩＺ型自用小客車進入臺北市○○區○○路八九號之「一號交易廣場」地下三樓停車場停放後，自逃生梯潛入隔壁棟之臺北市○○區○○路九七號「群益金融大樓」，同日上午十一時二十分許上至該棟大樓七樓之「山意股份有限公司（下稱山意公司）」，持客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅之兇器螺絲起子，撬啟破壞「山意公司」大門門鎖後（毀損部分未據告訴），入內破壞「山意公司」負責人黃貴貞所使用之鐵櫃，竊取鐵櫃內黃貴貞所有之現金新臺幣（下同）十萬元、共值約二百七十萬元之三克拉、二克拉鑽戒各一只、一克拉鑽戒二只、值約二十萬元之三克拉黃寶石鑽戒一只、值約四萬餘元之ＬＶ皮包一個、值約七萬餘元之ＣＨＡＮＥＬ皮包一個、國泰世華銀行存摺一本暨金融卡一張及黃貴貞印章一枚。

得手後，旋於同日上午十二時許離開「山意公司」，搭乘電梯下至「一號交易廣場」地下三樓停車場，駕駛上開自用小客車逃離現場。

嗣於翌日下午二時許，「山意公司」員工乙○○返回公司時，見大門遭人破壞侵入行竊報警處理，經警向負責上開「第一交易廣場」地下室停車場管理及「群益金融大樓」保全工作之「宏盛保全股份有限公司（下稱宏盛保全公司）」調閱監視錄影畫面，清查竊賊之潛入路徑後，依竊賊駕車進入「一號交易廣場」停放及行竊後駕車離去之時點，過濾出竊賊所使用之該張停車票卡後，將該張停車票卡及在「山意公司」大門外側上方及「群益金融大樓」七樓逃生門門把上方採集指紋送驗比對結果，在該張停車票卡上所留存之指紋，經比對核與甲○○指紋相符，始查知上情。

㈡九十四年一月三十日下午四時許（週日），至臺北縣永和市○○路二號十六樓之一，持客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅之兇器不詳工具，撬啟破壞該處公司大門門鎖後（毀損部分未據告訴），入內行竊，正值甲○○翻箱倒櫃搜尋財物之際，因公司員工賴正倫接獲該址大樓管理員通知即時趕回，甲○○始未得逞，旋即逃離現場。

嗣經警據報後前往案發現場，在遭破壞之大門底部下方以及公司內之木盒子上採集指紋送驗比對結果，其中遭破壞大門下方所採得之指紋，經核與甲○○指紋相符，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：其在九十三年間，因受雇於清展塑膠股份有限公司擔任業務員，有在信義區一帶推展業務推銷紗窗，應該有到群益金融大樓，及永和市○○路○段二號十六樓之一處，當時星期六、日也會去拜訪客戶，但未偷東西云云。

二、惟查：㈠「山意公司」確有於上開時、地遭二名身穿襯衫、長褲、打領帶上班族打扮之成年男子，以持工具撬啟大門門鎖後，入內破壞「山意公司」負責人黃貴貞所使用之鐵櫃，竊取鐵櫃內黃貴貞所有之現金十萬元、共值約二百七十萬元之三克拉、二克拉鑽戒各一只、一克拉鑽戒二只、值約二十萬元之三克拉黃寶石鑽戒一只、值約四萬餘元之ＬＶ皮包一個、值約七萬餘元之ＣＨＡＮＥＬ皮包一個、國泰世華銀行存摺一本暨金融卡一張及黃貴貞印章一枚之事實，業據證人乙○○即發現遭竊之「山意公司」員工於警詢時及偵查中結證述在卷（見偵查卷第十八至二十頁、偵緝卷第三十五至三十六頁），並經證人陳頌慶即案發當日負責值勤之「宏盛保全公司」人員於警詢時及偵查中證述：至「山意公司」行竊之二名成年男子，係先於案發當日上午十一時許，駕駛台塑廠牌ＭＡＴＩＺ型自用小客車進入上開「一號交易廣場」地下停車場，利用逃生梯至位在隔壁棟「群益金融大樓」七樓之「山意公司」，自公事包內取出螺絲起子撬啟「山意公司」大門後入內行竊。

得手後，再循潛入路徑，於同日上午十二時五十六分四十二秒搭乘電梯下至「一號交易廣場」地下三樓停車場取車，同日十二時五十八分五十二秒許駕駛上開自用小客車逃離現場，事後並業依竊賊駕車進入「一號交易廣場」停放及駕車離場之時間點，過濾出該張停車票卡持交警方等語在卷（見偵查卷第二十三至二十六頁、七十頁），並將該張停車票卡送交鑑驗比對結果，在該張停車票卡上所留存之指紋，經核與被告指紋相符一節，有內政部警政署刑事警察局九十三年七月八日刑紋字第０九三０一三七一０三號鑑驗書暨停車票卡及指紋卡片各一份在卷可稽（見偵查卷第三十頁至第三十二頁）。

此外，復有失竊物品明細表、樣式圖、刑案現場勘查報告表、現場圖各一份、停車票卡照片二張、監視錄影畫面翻拍上開自用小客車照片四張、刑案現場照片十八張（見偵查卷第二十一頁、第二十二頁、第二十八頁、第二十九頁、第三十三頁至第四十三頁）及監視錄影畫面翻拍行竊經過照片三十七張（見偵緝卷第三十九頁至第七十六頁）附卷可按。

足見山意公司確有遭人行竊之事，可以認定。

㈡又該輛符合監視錄影畫面中竊賊所駕駛之台塑廠牌ＭＡＴＩＺ型，車號前四碼四九五八二項特徵，經查詢車籍資料結果（同上偵查卷第十六頁），登記車主王俞芳，車牌號碼為四九五八－ＧＵ號之自用小客車，亦經被告於偵查中坦稱：確曾向案外人貝麗美借用四九五八－ＧＵ號自用小客車等語不諱（見偵緝卷第三十六頁），並經證人王俞芳於警詢時證稱：僅曾將四九五八－ＧＵ號自用小客車借予友人即案外人貝麗美等語屬實（見偵查卷第十五頁）。

足徵被告即係於上開時、地駕駛車牌號碼四九五八－ＧＵ號自用小客車，夥同另一真實姓名、年籍均不詳之成年男子至「山意公司」無誤。

依上所述，侵入山意公司行竊係駕駛搭乘四九五八－ＧＵ號自用小客車之人，而該車使用停車卡既將查出有被告之指紋，足見該竊盜案即係被告所為，至無疑義。

㈢另位於臺北縣永和市○○路二號十六樓之一之公司，於九十四年一月三十日下午四時許，遭竊賊以破壞大門門鎖之方式，入內翻箱倒櫃行竊，但經大樓管理員通知賴正倫即時趕回公司，該名竊賊始未得逞之情，業經證人賴正倫於警詢時證述在卷（見偵字第二三二八六號卷第四頁、第五頁），而該處辦公室內部抽屜被翻動及大門門鎖底部被破壞遭侵入之情，亦有照片在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二八六號卷第十一頁），是位於臺北縣永和市○○路二號十六樓之一之公司確遭破壞大門入侵行竊之情，可以認定。

㈣經警據報後在臺北縣永和市○○路二號十六樓之一之公司案發現場遭破壞之公司大門下方所採得之指紋送驗比對結果，核與被告指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年三月十五日刑紋字第０九四０一０二０五二號鑑驗書暨指紋卡片一份在卷可稽（同上偵查卷第六頁至第九頁）。

又採得該枚指紋之位置，係在公司大門底部下方，有採證卡片及勘察採證同意書各一附卷足憑（同上偵查卷第七頁、第十頁），並非一般訪客造訪時可能碰觸留下指紋之地點，而依附卷之現場照片所示（同上偵查卷第十一頁），該址大門門鎖亦位在大門底部下方等情觀之，該枚指紋顯係被告在撬啟該址大門門鎖時不慎碰觸後所留存無誤。

㈤被告所辯：有至上述二址之處推銷業務，但未行竊云云，然二處失竊點均位七樓或十六樓之高樓處，且週休二日均無人上班，被告如何能登樓推銷業務？顯係推諉卸責之詞，不足採信。

三、再按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之（參照最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨）。

查被告與真實姓名、年籍均不詳之成年男子，同至上開「山意公司」行竊時，係攜帶螺絲起子撬啟破壞「山意公司」大門門鎖，業經證人陳頌慶於偵查中證述屬實（見偵緝卷第九十八頁），已如前述，以一般市售之螺絲起子，均為鐵製材質，質地堅硬、尖銳，持之朝人體敲、擊或刺、劃，均足以傷害身體，危及性命，客觀上對於人之生命、身體、安全當然構成威脅，具有危險性，應屬刑法第三百二十一條第一項第三款所定之兇器無疑。

至被告嗣於上開時、地至證人賴正倫之任職公司行竊時，則係持不詳工具撬啟破壞大門門鎖方式為之，該不詳工具雖未扣案，然以該工具既足以撬啟破壞大門門鎖，非質地堅硬，形狀尖銳之器，無法為之，持之朝人體敲、擊或刺、劃，客觀上對於人之生命、身體、安全當然構成威脅，具有危險性，屬刑法第三百二十一條第一項第三款所定之兇器，亦堪認定。

四、至被告雖聲請勘驗證人乙○○於九十四年十一月十六日地檢署偵查庭庭呈光碟及勘驗陳頌慶提供所稱拍到偷竊者之錄影帶，欲證明山意公司九十三年六月二十六日上午遭竊事件並非被告所為，然證人乙○○於地檢署庭呈之監視錄影光碟內容，已經證人乙○○提出之該片光碟之翻拍照片附卷為憑（見偵緝卷第三十九至七十六頁），另證人陳頌慶提供拍攝被告等駕駛車輛之錄影帶，亦有翻拍照片四紙在卷可稽（見偵查卷第三十四頁），是被告前開聲請，核無調查之必要，併此敘明。

綜上所述，本案二件竊案均係被告所為，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論處。

五、新舊法比較：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。

茲查：⒈刑法第二十八條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。

本案被告與真實姓名、年籍均不詳之成年男子就至上開「山意公司」行竊之犯行間，係共同實行犯罪行為之共同正犯，而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第二十八條之規定。

⒉刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

新法修正施行後，被告上開先後二次竊盜犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯。

⒊又九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條、第四十七條已有變更（非單純文字之更改）。

是共犯及累犯法律既均有變更，自應依新刑法第二條第一項比較適用，倘其比較結果並無有利或不利之情形，即應依新刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度台上字第一○三七號、九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。

被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定業經修正，由原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，並增訂第二項強制工作處分之累犯認定，經比較上述新舊法，修正後之規定，對被告並非較為有利，而應適用行為時之修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯。

⒋綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定。

㈡又修正後刑法第十五條不作為犯、第三十條幫助犯之文字修正；

第五十五條但書想像競合犯關於科刑之限制、第五十九條酌減審認標準之規定，為法理之明文化；

第二十六條未遂犯減輕其刑之規定移列為第二十五條等，均非屬法律之變更問題，應適用裁判時之法律，亦有最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議可資參照。

被告行為時，修正前刑法原於第二十五條、第二十六條前段分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，嗣刑法修正後，將之合併規定於同法第二十五條此一條文中：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯（第一項）。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之（第二項）」，被告所犯攜帶兇器加重竊盜未遂之行為，因無法律變更之問題，爰依修正後刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。

六、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

被告與該真實姓名、年籍均不詳之成年男子，就兩次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。

又其上開先後二次竊盜犯行間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。

被告上開如事實一、㈡所示之竊盜犯行，雖未經起訴，然因與被告上開業經起訴，並經論罪科刑如事實一、㈠所示之竊盜犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理。

被告曾有多次竊盜前科及違反麻醉藥品管理條例等前科，其中於八十七年間，所犯之竊盜案件，經原審於八十八年一月三十日以八十七年度易字第二九四三號刑事判決判處有期徒刑二年六月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，復經本院駁回上訴確定在案，嗣於九十二年九月二十一日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可徵，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑，並遞加重之。

七、原審以被告犯行事證明確，爰依刑法第三百二十一條第一項第三款，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、正值壯年，不知戮力工作，付出勞力、時間獲取報酬，反先後二次為本案之竊盜犯行、竊得上開財物價值甚鉅、在光天化日之下，毫無顧忌持螺絲起子及不詳工具撬啟大門門鎖後入內行竊之犯罪手段、對社會治安影響甚鉅，所生危害及犯後飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。

另被告上開竊盜犯行之犯罪時間，固在九十六年四月二十四日之前，惟被告係犯行法第三百二十一條之罪，並經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定，不予減刑，併此敘明。

至被告先後二次為上開竊盜犯行時所分別持用之螺絲起子及不詳工具，雖係被告供本件竊盜犯罪所用之物，然無法證明係被告所有，又非違禁物，本院依法自無從諭知沒收，附此敘明。

經核其認事用法，並無違誤，應予維持。

八、被告上訴意旨略以：被告從事紗窗業務工作，經常出入大樓拜訪客戶推銷紗窗業務，不能因所述停車票卡及逃生門把上採到被告指紋，即遽認被告有竊盜犯行云云，且如遇無人上班之公司，被告亦會將名片直接推進門縫內，故亦不能遽認被告亦涉有賴正倫公司遭竊之犯行；

選任辯護人亦為被告辯稱：被告雖於九十三年六月二十六日約十一時左右駕駛車號四九五八－ＧＵ汽車，進入台北市○○路八十九號之「一號交易廣場」地下三樓停車場，惟並無自逃生梯潛入隔壁棟之「群益金融大樓」，當日被告係坐電梯上一樓，穿過巷子，至群益金融大樓先上手扶梯至二樓，再搭電梯上樓拜訪客戶，另山意公司辦公室玻璃門外側上方及七樓逃生門西面門採得之指紋，經鑑定與被告指紋不符，足見被告並非竊嫌。

再賴正倫公司失竊案，該公司所有木盒上指紋並非被告所有，另於門底下採得之指紋，雖與被告指紋相符，然此或因被告拜訪戶時，客戶不在，因此將名片塞在門底上所留，況該公司門下門銷並無遭破壞痕跡，原審認定被告此部分亦有以螺絲起子撬起玻璃大門門鎖之加重竊盜犯行，亦有違誤云云。

惟查：㈠據證人陳頌慶所證當日大樓保全系統有管制電梯之機制，需刷卡才上樓，後來歹徒是步行從逃生梯往上等語明確（見偵查卷第二十三至二十四頁），可見群益金融大樓於假日電梯上樓已經管制，然被告辯護人竟稱當日被告至群益金融大樓先上手扶梯至二樓，再搭電梯上樓拜訪客戶云云，足見被告辯護人前揭所辯，顯非真實。

又被告所辯係前來拜訪客戶之辯詞，既無足採，被告亦不否認有於九十三年六月二十六日約十一時左右駕駛車號四九五八－ＧＵ汽車，進入台北市○○路八十九號之「一號交易廣場」地下三樓停車場，而證人陳頌慶依山意公司提供之二名竊賊影像，過濾該大樓之監視錄影資料，發現該二名竊賊駕駛之車輛，經比對被告等駕駛車輛之進出時間，於該停車卡中確採得被告之指紋，被告上訴意旨辯稱因其經常出入大樓拜訪客戶，不能因所述停車票卡及逃生門把採得被告指紋，即遽認被告有竊盜犯行云云，已無可採。

至山意公司辦公室玻璃門外側上方及七樓逃生門西面門採得之指紋，經鑑驗結果，雖與被告指紋不符，惟此或係因該指紋非屬被告，而係另名與被告共同前往竊盜之不詳姓名之成年人所有，因乏可資比對之資料，而無從鑑別，仍難遽而執此為有利於被告之認定。

㈡再查，賴正倫任職位於臺北縣永和市○○路二號十六樓之一之公司，於九十四年一月三十日下午四時許，遭竊賊以破壞大門門鎖之方式侵入搜尋財物之事實，已據證人賴正倫證述明確在卷（見偵字第二三二八六號卷第四至五頁），且由卷附現場照片所示（見同上偵查卷第十一頁），該門鎖實難徒手破壞進入，應係被告持螺絲起子等物品破壞無訛，被告辯護人仍辯稱該門鎖未遭破壞，被告並無攜帶兇器之加重竊盜犯行云云，洵非可採。

又該公司門底確有採得被告所有之指紋資料，是縱於木盒上採得之指紋，經鑑驗結果與被告指紋不相符合，仍難執此排除被告破壞門鎖侵入該處行竊之犯嫌，況案發現場並未查得被告拜訪該處塞入門底之名片，被告辯稱係門底採得被告之指紋，或因其拜訪客戶在門底塞入名片所致云云，亦難憑信。

㈢綜上，被告甲○○之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。