臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上易,307,20080425,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第307號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 洪偉勝律師
洪貴叁律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第87 4號，中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8981號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○前因向郭良、鄭獻忠（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定）分別借款新臺幣（下同）30萬元、10萬元，無力償還；

又明知其資力不足，卻仍答應借款500 萬元予友人陳秋椅（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴），經以還款、撥借款項為由，分別取得郭良設於臺東縣臺東地區農會臺東分社帳號00000000000000號帳戶（下稱：臺東農會臺東分社帳戶）、鄭獻忠設於臺南縣新營信用合作社（現更名為日盛國際商業銀行新營分行）帳號00000000000000號帳戶（起訴書誤載為0000000000000 號帳戶，應予更正下稱：新營信用合作社帳戶）及陳秋椅之員工任永杰（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴）設於高雄第三信用合作社苓雅分社帳號00000000000000號帳戶（下稱：高雄三信苓雅分社帳戶）之帳戶號碼後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別於民國89年12月3 日、同年月22日（起訴書誤載為94年，應予更正）撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，於電話中向丙○○佯以：與人共同投資振安鋼鐵股份有限公司，尚欠資金為由，向丙○○借款，致丙○○不疑有他，遂依乙○○之指示，分別於89年12月4 日（起訴書誤載為94年，應予更正），前往臺北市○○區○○街30號臺灣中小企業銀行，匯款500 萬元至任永杰設於高雄三信苓雅分社帳戶，供陳秋椅自上開帳戶提領500 萬元做為資金周轉之用；

又於同年月22日，前往上址臺灣中小企業銀行，以乙○○名義，分別：㈠匯款30萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶，因而清償乙○○對郭良之債務；

㈡匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作社帳戶，因而清償乙○○對鄭獻忠之債務。

嗣經丙○○多次向乙○○詢問投資細節並催討借款，乙○○均藉詞推託、拒不返還，丙○○至此始知受騙，經報警處理，始查悉上情，因認被告乙○○涉有修正刪除前刑法第56條、刑法第339條第1項之連續詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；

再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。

而告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，告訴人與被告間，利害相反，關係對立，是自不得僅憑告訴人之指述，即遽論被告於罪。

再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而致被害人處分財產，受有損害，為其構成要件。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○之供述、㈡證人即告訴人丙○○之證述、㈢證人郭良、㈣證人鄭獻忠、㈤證人任永杰、陳秋椅之證述，及㈥被告簽署之還款收據影本1 紙、㈦臺灣中小企業銀行89年12月4 日、同年月22日跨行匯款申請書影本3 紙及告訴人臺灣中小企業銀行存摺影本、高雄三信苓雅分社帳戶往來明細表、新營信用合作社帳戶往來明細表、臺東農會臺東分社帳戶往來明細表各1份為其主要依據。

其中，編號㈡、㈤且經辯護人否定其證據能力，上開證據之證據能力均應究明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查：本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述㈡、㈢、㈣之部分外，當事人及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

㈡至上開編號㈡所示之證人即告訴人丙○○之證述，以及編號㈤證人任永杰、陳秋椅之證述，其中於警詢時及在檢察事務官前所為之陳述，係屬被告以外之人在審判外之陳述，為傳聞證據，此部分既經被告及選任辯護人否定其證據能力，又查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情事，應予排除其證據能力。

㈢證人丙○○、任永杰、陳秋椅於檢察官偵查時經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳述之真實可信，因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。

此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

證人丙○○、任永杰、陳秋椅於原審審理時亦未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。

㈣另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項訂有明文。

證人丙○○、任永杰、陳秋椅於另案即臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第178號損害債權案件、臺灣嘉義地方法院93年度自更㈠字第4號案件審理時具結所證，揆之前引說明，自具證據能力。

另證人陳慈儒於臺灣高等法院臺南分院95 年度上易字第178號卷案件審理時具結後所為證述，亦經本院援引為本案證據，同前理由亦具證據能力。

四、訊據被告乙○○固坦承曾向告訴人丙○○借款40萬元，由丙○○以乙○○之名義，分別匯款30萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶、匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作社帳戶，因而清償乙○○對郭良、鄭獻忠同數額之債務，惟辯稱：㈠伊上開積欠丙○○之40萬元債務，純係民事借貸關係，並無詐欺之不法所有意圖等語；

㈡伊從未佯以與人共同投資振安鋼鐵股份有限公司，尚欠資金為由，向丙○○借款，丙○○匯款上開500萬元至任永杰帳戶，或係丙○○與陳秋椅間私下之金錢往來，與伊無關。

五、查告訴人丙○○確於前揭時、地，以乙○○之名義，匯款30萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶、匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作社帳戶，並以自己之名義，匯款500 萬元至任永杰帳戶，此有卷附臺灣中小企業銀行89年12月4 日、同年月22日跨行匯款申請書影本3 紙（參見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第2267號卷【下稱第2267號卷】第74頁、第35頁）、告訴人丙○○臺灣中小企業銀行存摺影本（第2267號卷第33頁至第44頁）、高雄三信苓雅分社帳戶往來明細表（第2267號卷第41頁）、新營信用合作社帳戶往來明細表（第2267號卷第54頁）、臺東農會臺東分社帳戶往來明細（第2267號卷第68頁）各1 份在卷可稽，丙○○分別匯款至郭良、鄭獻忠、任永杰帳戶之事實，至堪認定。

告訴人指伊所以共匯款540 萬元至上開帳戶，係因乙○○打電話給伊說他要投資振安鋼鐵，是跟陳田錨投資，但還欠錢，所以才借款予被告乙○○，始依被告指定之帳戶及數額匯款等語；

被告則以前揭情詞置辯。

是本件應審究者，係被告有無意圖為自己不法所有，對告訴人施用詐術，及告訴人是否因此陷於錯誤而交付上開財物。

經查：㈠就告訴人匯款500 萬元至任永杰帳戶部分，告訴人證稱係被告向伊無息借款，伊始依被告指定帳戶及數額匯款等語（95年5 月24日偵訊筆錄，臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8981號卷【下稱：第8981號卷】第76頁至第77頁、本院96年11月29日審判筆錄），核與證人陳秋椅所證：該筆500 萬元款項，係因被告乙○○主動向伊提及有朋友要借款，陳秋椅因生意周轉之需，遂向被告乙○○借款，約定月息2 分，並向任永杰借用支票帳戶；

伊不認識丙○○，也未與丙○○有資金往來。

伊已陸陸續續償還500 萬元予乙○○，後來因臺北警察通知伊北上說明，伊始請被告簽立93年12月29日還款證明書等語（95年5 月24日偵訊筆錄，第8981號卷第77頁、第78頁；

原審卷第302至304頁），以及證人任永杰所證：當時老闆陳秋椅稱公司有跟別人借款要運作，要向伊借帳戶，始將帳戶出借予陳秋椅等語相符（原審卷第297、298頁），並據證人陳慈儒於臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第178號損害債權案件審理時所證「（問：你父親【按即陳秋椅】與被告之間的借貸關係，你是否清楚？）他借我父親五百萬元要賺利息，他有將錢匯到我父親公司員工的帳戶」等語（該案96年5月21日審判筆錄第19頁），足見被告於89 年12月4日確有向丙○○借款500萬元，再轉借予陳秋椅，以賺取利息。

被告固矢口否認丙○○此筆匯款與伊有關，惟證人陳秋椅於收到上開五百萬元款項後，即依約支付利息予被告，並以簽發支票及交付現金之方式，於93年12月29日前將全部借款返還予被告等情，業據證人陳秋椅證述，並有被告乙○○於93年12月29日書立之還款證明書1 紙在卷可稽（偵字第8981號卷第43頁），另證人任永杰亦證稱曾目睹陳秋椅以現金或支票還款予被告等語（見原審卷第299 頁），即被告乙○○就系爭還款證明書確係其親自簽名乙節亦不爭執；

當時在場之證人陳慈儒、蘇富源、陳秋椅亦均證稱並未逼迫被告出具該還款證明書等語（見臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第178號卷96年5月21日審判筆錄第20頁、第23頁、第16頁），而勘驗被告提出簽立上開證明書之錄音光碟結果，亦無從認定上開還款證明書係被告遭脅迫下所為，益徵被告空言否認丙○○係依其指示匯出此筆款項云云，並不可採。

被告確有向告訴人借款之事實，自堪認定。

㈡被告向告訴人借款之事實固堪認定，已如前述，然被告於借款之初，究有無對告訴人施用詐術之情事，此攸關被告是否該當於詐欺之構成要件，自應進為究明。

查告訴人於原審審理時就其所以借被告此筆款項之緣由證稱：「（問：你剛說是被告打電話給你，你就匯款，其後有無任何聯絡？）有，我記得被告打電話給我是禮拜天，我匯款後，他還有來找我。」

、「（問：在電話中，他有無說要提供人保或是物保？有無說要利息多少？）通通沒有。」

、「（問：你在偵訊時，說借款給被告，是因為他是你的朋友？）是。」

等語（參見原審卷第292頁），而該借款亦未與被告約定利息，業據告訴人丙○○證述在卷，顯見告訴人係因被告急需用款而基於情誼借予款項；

況毫無人保、物保即貸款他人，原即存有無從回收借款之風險，此時仍應審酌被告是否施用足以致人陷於錯誤之詐術，所為始該當刑法第339條第1項詐欺取財罪之要件。

告訴人丙○○就此節於原審審理時證稱：伊係因被告自稱在蓋房子，資力不錯，並透過其所認識的一位朋友，得悉被告資力不錯，常與被告出國去日本玩，且他曾經去過被告家，瞭解被告的經濟能力不錯，以及被告先前曾向伊借款500萬元，旋依約返還等情，始決定出借款項，顯見告訴人並非因被告積極施用何詐術，而出借該筆款項。

至告訴人於本院審理中指稱被告係先以佯裝投資土地，向告訴人借用500萬元後，旋以土地投資取消，立即匯回500萬元，致使告訴人誤信被告之信用良好，以此方式施以詐術云云，然經本院依告訴人透過檢察官之請求傳訊證人甲○○到庭，以明被告前開土地投資之真偽，據證人甲○○到庭結證稱：被告曾與伊一起去到官田鄉○○○路旁邊看土地，談論投資之事，並曾有去臺灣中小企銀新營分行溝通，洽談貸款的事宜，後因為伊對稅比較瞭解，伊有跟被告到地主那邊，地主上面還有出租他人，土地增值稅不能免稅，土地要回來，建物要撤除，地主說跟承租人還有七、八個月的租賃，不能提早將租約廢除，建物何時要拆除也不一定，不知道要拖多久，我才建議不要繼續談等語（見本院審理筆錄第3至5頁），另告訴人於本院審理中亦自稱陪同被告前往勘察前述土地之所在（見本院審理筆錄第13頁），是被告前述台南縣官田鄉之土地投資並非虛偽，且在證人甲○○之建議下始停止交易，已如前述，顯見被告並未利用告訴人所指之土地投資案之資金人匯入匯出，以藉此取得告訴人之信任，並用以使告訴人陷於錯誤再為出借本件所指500 萬元之借款之情事，甚明。

至告訴人所稱係因被告於電話中向伊表示說他要投資振安鋼鐵，是跟陳田錨投資，但還欠錢，所以才借款予被告云云，除據被告堅決否認，且僅有告訴人之指訴，已不能確切認定是否屬實；

縱認被告確曾如此向告訴人表示，而未依原陳借用之目的，轉借予他人，惟被告又未曾積極出示所謂投資合約，或者對告訴人為必定獲利之保證，甚至以票據資為借款之擔保等足致告訴人陷於錯誤誤信被告有還款能力，信用無虞之舉，自難認被告於向告訴人借款之始，確有施用詐術之情事，因認被告此部分所為尚與刑法第339條第1項詐欺取財罪「施用詐術」之構成要件有間。

㈢至告訴人分別匯款30萬元至郭良設於臺東農會臺東分社帳戶、匯款10萬元至鄭獻忠設於新營信用合作社帳戶部分，被告辯稱係向告訴人借款代償其積欠郭良、鄭獻忠之同額債務，核與郭良、鄭獻忠證述被告確曾積欠其同額款項等語相符。

至告訴人所稱係因被告於電話中向伊表示說他要投資振安鋼鐵，是跟陳田錨投資，但還欠錢，所以才借款予被告云云，亦據被告堅決否認；

縱認所證屬實，本於同上理由，亦應認被告所為尚與「施用詐術」之要件不符。

㈣綜此，告訴人出借前開款項乃基於告訴人個人對被告信用評價之確信，非出於被告積極之詐術行為而有所誤認造成借貸風險之錯誤判斷，縱被告於借款後未能如期清償借款，甚或否認部分之借貸關係，均屬被告與告訴人間之民事糾葛，尚無以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩之餘地。

六、綜上，本案告訴人所為指訴，不足以認定被告對其施用詐術，本院憑卷內告訴人之指訴及檢察官之舉證，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。

七、公訴人上訴意旨雖以：陳田錨係知名政治人物，且富賈一方，其投資眼光精確，而被告向與政治人物熟識，且習慣向他人炫耀其與政治人物之關係，故告訴人於評估借款風險時，乃誤認被告之投資獲得報酬之機會甚高，始允諾借款與被告，若告訴人得知被告借款係欲借款與陳秋椅，其當知被告放款與陳秋椅之風險頗高，為免陳秋椅未還款與被告，影響被告還款與告訴人，告訴人當不會借款與被告，原審判決「認縱認被告確曾向告訴人表示，欲與陳田錨投資振安鋼鐵缺錢等語，然借款後將之轉借他人賺取利息，或者借款後將之用於事業投資，二者之原因關係仍均為消費借貸，在無人保、物保之情形下，均以債務人之總財產為其擔保，則無何二致」，其認事用法顯然有誤云云，惟查，告訴人於本院準備程序中自承曾任國內某金融機構之重要職務（詳卷），對於金融事務之操作有一定程度的了解，對於相關投資訊息自較他人通曉，苟如是論，陳田錨為富賈一方之公眾人物，有所投資必動見觀瞻，以告訴人之職務觀之，當非無探悉之管道，，何以被告單純陳述欲投資陳田錨之振安鋼鐵公司，告訴人卻未作何查證？對受匯款人與振安鋼鐵公司有何關係竟未起疑？且所匯款多筆款項均非被告本人之帳戶告訴人亦未進一步探究，即行匯款？在在有疑，而被告既否認有前述之語，告訴人此部分之指訴亦無從舉證以明之，是以告訴人片面指訴自難使法院形成被告有罪之心證，原審判決本於經驗及論理法則，以被告所為詐欺取財之犯行不能證明犯罪，因而諭知無罪之判決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日