臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上易,309,20080403,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第309號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第2086號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第11170號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、乙○○於民國96年7月1日11時21分許，向位在臺北市○○區○○路3段157巷18之1號「旺來汽車商行」負責人丙○○租用車牌號碼EE─2803號自小貨車，旋即於翌日9時30分許，駕駛上開自小貨車前往臺北市○○區○○路5段180號慈濟內湖園區內之現無人居住建築物內，持現場拾獲、客觀上可供兇器使用之十字型螺絲起子1支，著手竊取該建築物之電器開關及鋁門窗等財物，而將該建築物之電器開關、鋁門窗4片拆下後，即為慈濟內湖園區總務人員甲○○發現前往查看時，乙○○乃留下自小貨車趁隙逃離現場。

嗣後經警循線查獲，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：下列所引用之證據資料，被告於本院對之證據能力並不爭執（見本院卷第22頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有竊盜鋁門窗及電器開關，惟矢口否認有持螺絲起子而偷竊之加重竊盜犯行，辯稱：我在現場有撿到電器開關及鋁門窗，鋁門窗是用手拔下來的，電器開關用拉的就拉下來了，螺絲起子是在屋裡撿到，要帶回去用云云。

三、經查：被告在案發現場持獲螺絲起子，並用之拆下鋁門窗等情，業據其於偵查及原審坦承不諱（見偵查卷第52頁、原審卷第27頁）；

核與證人即旺來汽車商行負責人丙○○於警詢時與證人即慈濟內湖園區總務甲○○於警詢及偵查中證述情節相符（見偵查卷第4至7頁、第34至35頁）。

復有被告當庭繪製之螺絲起子形狀、車輛租賃契約書影本、被告駕駛執照影本各1份及現場照片9張在卷可資佐證（見原審卷第30頁、偵查卷第11頁、第14至23頁）。

則被告持用現場拾獲之螺絲起子拆卸鋁門窗及電器開關等事實，應堪認定。

被告嗣於本院否認使用螺絲起子一事，惟卸責之詞，不足採信。

至起訴意旨雖認被告當次亦有竊盜冷氣機3台之犯行，惟現場被告駕駛之小貨車內，並未見有遭竊之冷氣機，且現場亦無冷氣機留置之情景，業據證人甲○○證述在卷（見本院卷第36頁），被告於本院又否認有竊取冷氣機之犯行，復無其他證據可資證明被告亦併竊取冷氣機，是應認被告所竊取之現場財物，僅有電器開關與鋁門窗4片。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。

查被告竊盜所攜帶之十字型螺絲起子，屬質地堅硬之金屬利器，業據被告於原審自承在卷，並有當庭繪製之螺絲起子圖附卷可稽（見原審卷第26頁、第30 頁），客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。

再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。

至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判例參照）。

被告所竊之電器開關及鋁門窗等物，既經拆下置於地上，其竊盜行為即已完成，應論以竊盜既遂罪。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告前於79年間因公共危險案件，經本院以79年度上訴字第3728號判決處有期徒刑7年6月確定，於84年10月19日縮短刑期假釋出監，刑期原至86年8月19日屆滿，又於假釋期間即85年間因妨害自由、傷害、違反麻醉藥品管理條例、藥事法等罪，分別經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第755號、本院88年度上更㈠字第615號判決各處有期徒刑2年、6月、6月、3月確定，應執行有期徒刑3年，並經撤銷前開假釋應續執行殘刑，而再度入監執行，二案接續執行，至89年11月10日二度假釋，刑期至91年7月4日始行屆滿。

其復於91年間，因未經許可，寄藏子彈案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第749號判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣1萬元，嗣經當事人提起上訴，分由本院以91年度上訴字第3097號判決及最高法院以92年度台上字第988號判決上訴駁回，於92年3月6日確定，並於94年4月23日縮刑期滿，於94年4月24日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟並無證據顯示被告併竊取冷氣機3台，原審遽予論罪，尚有未洽。

被告上訴否認持用凶器竊盜，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告有多項竊盜、毒品前科，素行非佳，並考量其犯罪手段及竊得財物之價值，與犯罪後非全數供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

被告持以行竊之十字型螺絲起子，因未扣案，且被告供承業已丟棄（見原審卷第27頁），為免將來執行困難，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第321條第1項第3款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 洪昌宏
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玉珍
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。