臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上訴,4684,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4684號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明壯
郭䕒棋原名郭.
上二人共同
選任辯護人 連耀霖 律師
被 告 林臺華
選任辯護人 張凱輝 律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第753號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署95年度偵字第976 號，補充理由書95年度蒞字第3287號、96年度蒞字第1437號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣國立基隆高級海事職業學校（下稱基隆海事職校）於民國83年7 月間，由校長施啟文、會計主任楊梅雪、總務主任楊明勳共同代表校方與陳明壯建築師事務所之負責人陳明壯簽立「基隆海事職校綜合實習大樓第三期工程」（即勤學樓第三期工程，下稱本案工程）建築水電工程設計監造委任契約書，委由陳明壯建築師事務所在其校內坐落基隆地中正區祥豐366號、367號土地規劃設計興建地下2層、地上6層之校舍（其中地下2層係規劃興建8水道之室內游泳池，且依法規需施作20公分鋼筋混凝土外牆及擋土牆，並舖設回填土），並於83年8 月29日取得基隆市政府工務局核發之83基府工建字第249號建造執照，惟嗣因校方預算減縮，且認地下2樓興建混凝土擋土牆有礙通風及採光，遂於發包前要求建築師變更設計，將地下2層之游泳池變更為6水道之室內游泳池，上開建物外側原應設置上述鋼筋混凝土外牆及擋土牆，則改為B/2 磚牆以方便日後法令通過後改設開窗，而陳明壯及建築師事務所員工兼派駐現場之監工郭䕒棋（案發時原名郭文鉦）明知鋼筋混凝土外牆及擋土牆改為B/2 磚牆不符合當時建築法規，仍配合校方繪製圖說而供發包興建，嗣本案工程於84年6 月29日由天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）得標施作。

詎陳明壯、郭䕒棋明知本案工程實際僅施作 B/2磚牆，並未施作鋼筋混凝土之外牆、擋土牆及舖設回填土，故實際回填土方與發包時計算之5640立方公尺數量相同並未增加，惟為配合當時法令規定以順利取得使用執照，仍基於共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先共同虛偽繪製不實之地下2 層平面圖變更圖說，在圖上游泳池外牆及擋土牆間標示鋪設回填土（實際上並未鋪設回填土），並以施作鋼筋混凝土之外牆、擋土牆及舖設回填土之不實方式計算回填土方量，而得出本案工程之基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方數量分別為7650立方公尺、7750立方公尺之不實數量，並將上開不實之內容，登載於建照執照變更設計申請書內作為附件，再由陳明壯、知悉本案工程係施作B/2 磚牆，惟不知將造成回填土方變更之施啟文及知悉回填土方數量不實並具行使此不實文書共同犯意之天太公司負責人黃仁源（應由檢察官另行偵辦），分別於設計人、起造人與監造人及承造人等欄位上核章後，交由郭䕒棋將此登載不實內容之變更設計申請書向基隆市政府辦理變更設計而行使之，使基隆市政府工務局誤以本案工程之挖、填平衡，足以生損害於基隆市政府工務局對工程廢棄土方管制審核之正確性。

二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

壹、上訴範圍之認定：

一、被告陳明壯、郭䕒棋共同行使業務登載不實文書罪部分（即原審判決有罪部分）：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

又檢察官若以裁判上一罪（如想像競合犯、牽連犯），對被告提起公訴，則不問一部或全部上訴，其效力均及於全部（最高法院85年度台非字第68號裁判要旨參照）。

又起訴事實之數行為間，有裁判上一罪之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其諭知有罪或無罪部分提起上訴，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴。

上訴審自應就全部起訴為適當之判決（最高法院80年度台上字第352 號裁判要旨參照）。

經查，本件被告陳明壯、郭䕒棋就此原審判決有罪部分並未上訴，而檢察官亦僅就原審判決有關被告陳明壯、郭䕒棋不另為無罪諭知部分〈即被告陳明壯、郭䕒棋被訴行使業務登載不實文書部分（請款估驗單上業務登載不實部分）及被訴使公務員登載不實部分（挖填平衡報告書部分）〉提起上訴，惟起訴書認該等不另為無罪諭知部分，與原判決有罪之行使業務登載不實文書罪間，各有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，亦即具有審判不可分關係，是就原判決有關被告陳明壯、郭䕒棋有罪部分，視為亦已上訴，本院自應併予審究。

二、被告陳明壯、郭䕒棋填載請款估驗單並請領工程款部分：⑴被訴共犯貪污治罪條例之圖利部分，因同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木被訴貪污治罪條例之圖利部分，經原審諭知無罪判決，檢察官亦未對同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木等三人提起上訴，則被告陳明壯、郭䕒棋本無單獨適用貪污治罪條例規定論罪之餘地，渠等二人被訴貪污治罪條例之圖利部分，並非上訴範圍。

⑵被訴行使業務登載不實文書部分，檢察官上訴指摘被告陳明壯、郭䕒棋有於請款估驗單上業務登載不實，並持此業務上登載不實文書向基隆海事職校行使，是此部分應為上訴範圍。

⑶另檢察官上訴主張被告陳明壯、郭䕒棋二人就填載請款估驗單並請領工程款部分，與被告林臺華共犯詐欺取財罪，惟起訴書之犯罪事實並未指明被告陳明壯、郭䕒棋二人與被告林臺華有共同正犯關係，起訴法條亦未載明被告陳明壯、郭䕒棋二人涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，此並非上訴範圍。

三、被告陳明壯、郭䕒棋被訴使公務員登載不實部分（即挖填平衡報告書部分）：檢察官上訴意旨主張被告陳明壯、郭䕒棋與被告林臺華共同偽造不實之挖填平衡報告書，據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局核准免提外運證明，涉嫌使公務員登載不實，是此部分應為上訴範圍。

四、被告林臺華部分：⑴行使業務登載不實文書罪部分，起訴書認被告林臺華與被告陳明壯、郭䕒棋、同案被告施啟文基於共同犯意，以登載不實內容之變更設計申請書向基隆市政府辦理變更設計，認被告林臺華涉犯刑法第216條、第214條之行使業務登載不實文書，此部分業經原審認定無罪，而檢察官所提上訴理由書中並未就此部分指摘原審判決不當，是此部分應非上訴範圍。

⑵另就被告林臺華被訴詐欺取財部分（即詐取並實際取得不法利益即工程估驗計價款部分）及被訴使公務員登載不實部分（即與被告陳明壯、郭䕒棋共同偽造不實之挖填平衡報告書，據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局核准免提外運證明部分），檢察官就原判決關於此二部分均有提起上訴，應為上訴範圍。

貳、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件被告陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人爭執證人林臺華、鍾水木、陳東榮、謝藩東於基隆市調查站及偵查中所為之陳述，屬審判外之陳述，無證據能力，以及86年6 月12日挖填平衡報告書非真正，並無證據能力。

經查：㈠被告林臺華於調查局所為之陳述，就其餘2 位被告陳明壯及郭䕒棋而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人不同意作為證據，雖被告林臺華於94年6月29日、95年3月13日於調查局之陳述與審判中不符（其於該2 次調查局訊問時供稱有將本案工程基礎挖方廢棄土運至基隆海事職校後山堆置，嗣於原審及本院審判時則否認之），且為證明犯罪事實存否所必要，惟被告林臺華於95年3 月30日調查局訊問時即改稱堆置在基隆海事職校後山之廢土係工地操場邊坡崩塌土，陳述有所不一，而檢察官並未具體陳明被告林臺華於94年6月29日、95年3月13日調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實有何具有較可信之特別狀況，而有刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之情形，本院亦查無同法第159條之1、第159條之3至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，被告林臺華於調查局所為之陳述，自不得作為其餘2 位被告陳明壯及郭䕒棋認定本案犯罪事實存否之證據。

㈡同案被告鍾水木於調查局所為之陳述，就被告陳明壯、郭䕒棋而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為被告陳明壯及郭䕒棋認定本案犯罪事實存否之證據。

㈢證人陳東榮、謝藩東於調查局所為之陳述，就被告陳明壯、郭䕒棋而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告陳明壯及郭䕒棋之共同辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為認定本案所有被告犯罪事實存否之證據。

㈣再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，而依刑事訴訟法第186條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結。

因之未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，故同法第158條之3規定證人依法應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據。

此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第159條第1項，並無二致；

然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。

是被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第2098號、96年度臺上字第910 號判決參照）。

本件同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木及被告陳明壯、郭䕒棋於偵訊時向檢察官所為之陳述（除同案被告鍾水木、被告林臺華於95年3 月13日之陳述外），對其餘共同被告而言，係屬被告以外之人之陳述，本質上屬於證言，然上述同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木及被告陳明壯、郭䕒棋為該供證時，並未具結，依上開具結之規定，即不得作為認定其餘共同被告本案犯罪事實存否之證據。

㈤按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定。

所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。

查同案被告鍾水木、被告林臺華於95年3 月13日偵訊及證人陳東榮、黃明城、謝藩東、林中立、翁正華、楊淙竣、劉雄濤於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬傳聞證據（同案被告鍾水木、被告林臺華就其餘共同被告而言，本質上屬證人，係屬被告以外之人之陳述），惟其等於偵查時所為之陳述，業經具結及核閱筆錄無訛後簽名（詳見各該筆錄及證人結文），且上述證人嗣於原審審理時亦未證稱偵訊筆錄有遭受檢察官恐嚇等外力干擾之情事，可見依其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，復經原審法院依證人身分到庭具結作證，並行證人之交互詰問，予以被告及其等辯護人詰問上述證言之機會，依前揭規定，同案被告鍾水木、被告林臺華於95年3 月13日偵訊時之證述，自得作為認定其餘共同被告本案犯罪事實存否之證據；

其餘證人之證述，亦得作為認定本案所有被告犯罪事實存否之證據。

㈥至被告陳明壯、郭䕒棋之辯護人爭執86年6 月12日挖填平衡報告書非真正，無證據能力，惟此報告書形式上係以陳明壯建築師事務所及天太營造公司之名義出具，檢察官並起訴係由被告陳明壯、郭䕒棋基於共同之犯意而出具及行使，故形式上核非被告陳明壯、郭䕒棋以外之人於審判外之書面陳述，非屬傳聞證據，自有證據能力，至於該報告書之實質上真正與否，係屬證明力之層次，核與證據能力無涉，附此敘明。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

查本案除上述證據外，本院下列所引各項被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告3 人及其等辯護人於本院準備程序及審理調查證據時均未爭執證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、被告陳明壯、郭䕒棋於原審雖否認構成行使業務上登載不實文書罪，惟就原審關於此部分之有罪判決，並未提起上訴，本院查，上揭事實，復有下列事證，足資佐證：㈠前揭本案工程係委由被告陳明壯建築師事務所設計及監造、本案工程84年12月6 日申請變更設計之原因、過程，以及被告陳明壯、郭䕒棋明知本案工程實際僅施作磚牆，並未舖設回填土，惟仍在變更設計申請書所附之地下2 層平面圖說上，以施作鋼筋混凝土之外牆、擋土牆及需舖設回填土之不實方式計算回填土方量，致基礎及操場回填土方數量變成7750立方公尺，與實際發包之回填土方量5640立方公尺多出2000多立方公尺等情，業據被告陳明壯於原審審理時、被告郭䕒棋於偵訊及原審審理時供承不諱（見偵查卷第219 頁、原審卷二第18頁反面、第23頁、第27至28頁、第75頁反面至第77頁），核與證人楊明勳、施啟文於原審審理時證稱：本案工程係在招標發包前，因學校經費不足，並考慮游泳池通風、採光因素及逃生危險性，所以校方決定將地下2層原設之8水道游泳池變更成6 水道游泳池、建築物外側擋土牆改成磚牆，並將此需求告知建築師依此為變更設計等語（見原審卷二第45至第46頁、第49頁、第50頁）；

證人施啟文於原審審理時證述：本案工程設計完成後，在招標前，因為學校預算減縮，伊站在業主立場，要求建築師按照預算來變更設計，變更設計內容重點在把水泥擋土牆變成磚牆，游泳池由8 水道變成6水道等語相符（見原審卷二第113頁），且本案工程發包時合約內所附之地下2 層平面圖上游泳池外牆、擋土牆均標示施作B/2 磚牆，兩牆間未標示舖設回填土，亦有基隆海事職校96年12月6日基海總字第A1626號函附本案工程施工之地下2層平面圖（即本案工程合約內所附之地下2層平面圖，見外放卷及工程合約副本），此外，復有本案工程標單（工程標單基礎挖方及運棄土方項目數量為11000 立方公尺、基礎及操場回填土方數量為5640公尺，參外放卷證19合約書內之工程標單）、建築水電工程設計監造委任契約書（見原審卷一第53至58頁）、基隆市政府96年12月10日基府都建貳字第0960140865號函附原申請建造執照所附之地下2 層平面圖（見外放卷）、84年12月6 日向基隆市政府工務局提出之建造執照變更設計申請書及所附地下2 層平面圖（見偵查卷第180頁、第104頁、外放卷證22）、本案工程合約書影本（外放卷證19）在卷可稽，堪認被告陳明壯、郭䕒棋2 人此部分之自白與事實相符。

至上述變更設計申請書所附地下2 層平面圖上所示之挖方數量為7650立方公尺，固與本案工程標單基礎挖方及運棄土方項目數量為11000 立方公尺不符，惟此部分係因變更設計時所附之圖說上計算式係純以圖面計算，在操場開挖面僅留設施工工作範圍，且未將本案工程之施工便道、雜項工程之挖方量算入，故與實際工程之挖方數量有所差異，業據辯護人提出刑事辯護意旨㈡狀以本案相關圖面及數字計算說明甚詳（見原審卷二290至272頁），經核其計算數據均與所附圖說相符，公訴人復未指明辯護人所提出之說明有何不符事實之處，故上述變更設計申請書上有關挖方數量部分自難認有登載不實之處，併此敘明。

㈡被告陳明壯於原審中雖辯稱：係因當時法規規定不能用磚牆，要施作2層鋼筋混凝土牆，1點1米2之回填土，所以第1 次變更設計時才未記載施作磚牆云云；

被告郭䕒棋於原審中則辯稱：因當時法規規定要施作20公分鋼筋混凝土牆，且要填土，但校方為了採光、通風希望地下室可以開窗，若填土並施作鋼筋混凝土牆，將來變更成開窗時，又要將鋼筋混凝土牆拆倒，要多花費很多費用，為了替校方節省經費，所以才先施作磚牆，待容積率法規通過後，即可申請變更將地下室變成地上1、2樓可開窗，並非明知承包商僅施做磚牆，而故意於變更設計申請書上為鋼筋混凝土擋土牆不實之登載云云；

被告2 人辯護人於原審中則辯護稱：本案關於鋼筋混凝土擋土牆變更為磚牆並開窗部分，先施作再予辦理變更設計，係校方之要求，在程序上被告容有疏失之處，惟並非明知承包商僅施做磚牆，而故意於變更設計申請書上為鋼筋混凝土擋土牆不實之登載，且此部分嗣於92年1 月14日已依法辦法變更設計，並獲基隆市政府工務局准許云云。

惟查：按刑法215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。

初不因登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別（最高法院31年上字第1826號對刑法第213條所為之判例意旨援用之），且所謂足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。

本案被告陳明壯、郭䕒棋既明知本案工程未實際施作鋼筋混凝土外牆及擋土牆，並舖設回填土，仍在其等業務上作成之文書變更設計申請書暨所附圖說上，記載舖設回填土，並以不實之施作鋼筋混凝土外牆、擋土牆及舖設回填土之方式計算本案工程回填土方，而將不實之回填土方量登載於圖說上作為變更申請書之附件，自屬明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書，而此回填土方量不實，係足以影響基隆市政府工務局對工程廢棄土方管制審核之正確性，自足生損害於公眾，被告陳明壯、郭䕒棋再持以向基隆市政府工務局提出變更設計之申請而行使之，依前揭說明，其等所為即已構成刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪。

至於被告陳明壯、郭䕒棋於原審中所辯其等係應校方要求，為節省校方經費而先予施作磚牆，待日後法令再申請變更設計等，係其等動機問題，核與上述構成要件無涉，自無從據以阻卻其構成要件或據以免責。

另本案工程鋼筋混凝土擋土牆變更為磚牆並開窗部分，嗣雖於92年1 月14日已依法辦法變更設計，並獲基隆市政府工務局准許，有基隆市政府工務局92年5 月27日基府工管壹字第0920049057號函檢附變更設計申請書在卷可按（見原審卷一第255至256頁、證22），惟此係犯罪既遂後所為之行為，亦與前揭犯罪之成立無涉，況其變更說明及理由欄係記載「一、游泳池原設置於B1F、B2F今變更為地上一層、地上二層。

二、地上一層、地上二層原為R.C 牆今變更為開窗。

三、擋土牆高度原為h=7.6CM今變更為h=0.5 CM 」，並未就本案工程之回填土方為更正之記載，且提出申請時間為92年1 月14日，距本案工程挖、填工項完成時間甚久，自無從回復對基隆市政府工務局對本案工程廢棄土方管制審核之正確性。

另辯護人於原審之刑事辯護意旨狀上為被告陳明壯、郭䕒棋辯護稱：本案工程係84年12月6 日變更設計後，校方始開會決定將原申請變更設計時規劃施作之鋼筋混凝土之擋土牆，變更為磚牆並開窗，故被告2 人並非明知林臺華僅施作磚牆，而故意於變更設計書上故為不實之登載等語（見原審卷二第167頁），惟其此部分之辯護與被告2人於原審審理時供述本案工程係發包前校方即已決定將原規劃施作之鋼筋混凝土之擋土牆，變更為磚牆並開窗之情節不符，故就此部分本院自不予論駁，併此敘明。

㈢又天太公司黃仁源雖未參與上述變更設計之開會過程，惟其於本案工程開工前之84年8 月17日即已向基隆市政府工務局提出棄土申請書，並檢附棄土量核算資料、棄土同意書，載明本件基礎挖土方為11000 立方公尺、基礎填土方為5640立方公尺，運棄土方為5360公尺，有申請書、棄土同意書、運棄土方計算表在卷可參（見調查卷第246至248頁），且本案工程負責運棄土方係由黃仁源發包與柳添進，亦據證人柳添進於原審審理時結證明確（見原審卷一第432 頁），顯見黃仁源對本案工程之挖、填數量知之甚稔，故其明知變更設計申請書上之挖、填土方數量與實際數量不符，仍在該申請書上核章交由被告郭䕒琪持向基隆市政府工務局為變更設計之申請，自與被告陳明壯、郭䕒琪間有共同行使業務上登載不實文書之犯意甚明。

至同案被告施啟文雖知悉本案工程實際僅施作磚牆而未施作鋼筋混凝土牆，然被告陳明壯、郭䕒棋於變更設計申請書所附地下2 層平面圖上之游泳池外牆及擋土牆上並未註明鋼筋混凝土牆而為不實之登載，所登載不實之部分係圖說上游泳池外牆及擋土牆間記載舖設回填土及本案工程之回填土方數量，此觀卷附上述平面圖即明，而同案被告施啟文係校長，並非本案之承辦人員，亦非建築專業人士，並無證據足認其對此變更設計會影響回填土量有所知悉，故自難認其有明知上述變更申請書登載不實仍予以行使之犯行，併此敘明。

㈣綜上所述，陳明壯、郭䕒棋共同行使業務上登載不實文書之事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文，此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用此規定，為「從舊從輕」之比較。

查被告陳明壯、郭䕒棋行為後，刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之法文規定雖未修正，惟該條之法定本刑有罰金刑，而刑法有關罰金之最低數額、共同正犯之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，自應依修正後刑法第2條第1項規定為新舊法之比較。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

茲比較新舊法如下：⒈共同正犯刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，然本案被告2 人係共同實行犯罪行為，故此部分修正後之規定並未較有利於被告。

⒉罰金之最低數額茲依修正前第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之」之規定而為換算，修正前法定罰金刑之最低數額為銀元1元即新臺幣3元；

惟依新法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，修正後法定罰金刑之最低數額則為新臺幣1,000 元，故比較結果，修正後刑法第33條第5款規定，並未有利於被告。

⒊依修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，綜合全部罪刑而為比較結果，修正後之刑法對上述被告2 人並未較為有利，故應依修正前即上述被告2 人行為時法為本案之論斷。

又修正後刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議參照）。

查被告陳明壯、郭䕒棋行為後，刑法施行法業於95年6月14日增訂公布第1條之1 ，並自同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按此日期係三讀通過之日期，實際修正公布日為94年2月2日，施行日期為95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，已將刑法分則之貨幣單位定為「新臺幣」，並規定提高標準，且提高後之罰金最高數額，與刑法施行法第1條之1增訂前，刑法貨幣單位為銀元，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條所定比例換算結果並無不同，此部分非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1 規定，定本件刑法第216條、第215條罰金刑之單位及提高標準，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定（臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論、最高法院96年度台上字第5331號判決意旨參照），併此敘明。

㈡被告陳明壯、郭䕒棋在其等業務上作成之變更設計申請書暨所附地下2 層平面圖上為前揭不實之登載，並據以向基隆市政府工務局提出而行使，足生損害於基隆市政府對廢棄土方管制審核之正確定，核被告2人所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

其等業務上登載不實後復持以行使，業務上登載不實之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。

又被告陳明壯、郭䕒棋與黃仁源間就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

貳、無罪部分（含不另為無罪之諭知）

一、公訴意旨另以：同案被告施啟文於82年2月1日起至88年8 月27日止，擔任基隆海事職校校長；

同案被告楊明勳於80年 8月1日起至87年7月31日止，擔任基隆海事職校總務主任；

同案被告鍾水木於63年間起至85年7 月31日止擔任基隆海事職校總務處庶務組長（按：關於施啟文、楊明勳、鍾水木部分均業經原審法院判決無罪確定）。

被告陳明壯係陳明壯建築師事務所負責人，負責承攬本案工程之設計及監造業務，被告郭䕒棋則係陳明壯建築師事務所派駐本案工程現場之監工人員；

被告林臺華係天太公司派駐本案工程之現場工地主任兼該工程保證廠商中勝企業有限公司（下稱中勝公司）負責人。

緣於84年6 月26日，原由天太公司承攬並負責施作之本案工程，於85年2 月間因天太公司發生財務困難，致無力完成該工程，經協調後委由保證廠商即中勝公司接續施作該工程。

然該工程於84年10月11日開工後，被告林臺華明知合約規定及設計之基礎開挖數量為11000 立方公尺，且需將開挖之廢棄土方量11000 立方公尺全數運棄至合法棄土場後，再以新購入土方料5640立方公尺作為基礎及操場回填土之用，其竟基於意圖為自己不法所有之犯意，實際僅進行基礎開挖8000立方公尺，並在徵得校長施啟文、總務主任楊明勳、庶務組長鍾水木、監工郭䕒棋之同意後，未依該工程向基隆市政府所陳報之廢棄土處理計畫，將合約原設計應開挖之11000立方公尺土方運至棄置地點桃園海湖棄置，並購入5640 立方公尺土方料回填，實際上僅將小部分開挖之廢棄混凝土塊運離工區，其餘絕大多數開挖之應運棄土方均運至海洋大學女生宿舍後方山坡即基隆海事職校校區求生滅火訓練中心後方山谷（下稱：求生滅火訓練中心後方山谷，地號：基隆市○○區○○段368-3號） 棄置，再於基礎施作完成後回填時，陸續將前揭所開挖之應廢棄土方中約5640立方公尺運回工地，作為基礎回填之用，以此方式詐取並實際取得不法利益即工程估驗計價款。

後因棄置土方危及海洋大學校舍安全，海洋大學於84年11月14日、84年12月5 日兩度發函請基隆海事職校制止包商棄土，基隆海事職校始於84年11月18日、84年12月9 日發函包商，要求停止傾倒廢土並將廢土運離該處，惟實際上並未運離。

另被告郭䕒棋、陳明壯共同基於業務上登載不實之犯意聯絡，明知承攬廠商違法棄土且僅以原基礎開挖之應廢棄土方作為回填土方之用，未依合約規定以新購入土方料回填，竟於請款估驗單上偽載基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方數量分別為11000立方公尺、5640 立方公尺，並持此業務上登載不實之文書向基隆海事職校行使，作為廠商辦理工程款估驗計價之用。

而同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木等人亦明知承攬廠商違法棄土，將開挖之廢棄土堆置於校區求生訓練中心後方山谷，並未將廢棄土方運離工區，竟未對廠商處以停工或扣款等處分，仍分別於84年11月3日、85年1月24日、85年5月2日、85年11月2 日等日按期辦理估驗計價，並將本工程原設計之基礎挖方及運棄費用新臺幣（下同）442萬2000元、基礎及操場回填土方量費用226萬1640元，合計668萬3640 元之工程款，全數核撥予承攬廠商（廠商領款發票開立日分別為84年11月7日、85年2月2 日、85年5月6日、85年11月15日），致使廠商共計溢領工程款573萬4920 元以上（依據被告林臺華供稱實際基礎開挖之土方數量至多約8000立方公尺，並再以所開挖土方量中之5640立方公尺作為回填土方之用；

其中至少溢領之基礎挖方及運棄費用：（0000000000）×402＝0000000 、基礎及操場回填土方費用：5640×401＝000 0000；

00000 00＋0000000＝0000000）。

另被告林臺華與被告陳明壯、郭䕒棋復於86年6月12日，以陳明壯建築師事務所、天太營造公司等名義，向基隆市政府工務局陳報登載不實內容之挖填平衡報告書，偽稱本工程之挖、填土方數量已於工區內達成平衡，無須再外運等情，並據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局於86年6 月28日核准免提外運證明，足以生損害於基隆市政府工務局對工程廢棄土方之管制及使用執照之審核。

因認被告陳明壯、郭䕒棋涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不載不實文書、第214條使公務員登載不實罪嫌；

被告林臺華涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、第214條使公務員登載不實罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項亦有明定。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807 號判決意旨參照）。

另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告3 人涉犯上開罪嫌，係以下列證據為其論據：㈠被告林臺華坦承將本工程開挖之土方運至基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山谷堆放，僅部分廢棄土方運離工區，且本工程基礎實際開挖數量僅8000立方公尺，並以開挖土方中之5640立方公尺作為基礎回填之用，並未另行購作回填土方料作為回填土方之事實；

被告郭䕒棋知悉被告林臺華以基礎開挖之土方作為回填土方，並未依合約規定購作土方料之自白。

㈡同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木之部分自白：證明被告郭䕒棋知悉被告林臺華將本案工程開挖之土方運至基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山谷堆放。

㈢證人陳東榮之證詞：證明被告林臺華將本工程開挖之土方運至基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山谷堆放，未運離工區；

被告林臺華以開挖土方中之5640立方公尺作為基礎回填之用，並未另行購作回填土方料作為回填土方之事實。

㈣證人黃明城、林中立、翁正華、楊淙竣、劉雄濤之證詞：證明被告陳明壯、郭䕒棋於86年6 月12日與被告林臺華共同以挖、填平衡報告書，偽稱本工程之挖、填土方量已達平衡，並據以向基隆市工程局由請免提外運證明之事實。

㈤證人謝藩東之證詞：證明被告郭䕒棋告知證人謝藩東本工程之挖、填土方量已達平衡，無須運棄廢棄土方及購入回填土方之事實。

㈥86年6月12日報告書、基隆市政府86年6月28日函、84年11月3日、85年1月24日、85年5月2日、85年11月2 日請領估驗單及基隆海事職校營繕工程結算明細表、海洋大學84年11月14日、84年12月5日及基隆海事職校84年11月18日、84年12月9日函。

四、被告之供述及辯解㈠訊據被告陳明壯固坦承其為陳明壯建築師事務所負責人，負責承攬本工程之設計及監造業務，被告郭䕒棋亦坦承其係陳明壯建築師事務所派駐本案工程現場之監工人員，且均坦承有在84年12月6 日辦理變更設計圖上列出本案工程挖方7650立方公尺及填方7750立方公尺之計算式，惟均堅詞否認有何行使業務上登載不實及使公務員登載不實犯行，被告陳明壯、郭䕒棋均辯稱：⑴本案工程原向基隆市政府工務申請建照執照時，所附之設計圖係設有8 水道之大游泳池，惟因業主基隆海事職業學校礙於經費不足，又面臨會計年度終了前，必須執行核撥之經費，於是擬變更為6 水道之小游泳池，惟如先行變更設計再發包施工，時間上恐逾會計年度，校方乃要求被告陳明壯另行設計6 水道之游泳池施工圖，先予以招標發包，待日後再行變更設計。

因此本案工程於申請建造執照時，所附之設計圖為8 水道之大游泳池，而實際發包之合約施工圖，為6 水道之小游泳池，二者並不相同，且工程招標時所附圖說，有標明基地開挖之長、寬、深等尺寸，以及等高線、邊坡、施工便道等，工程標單亦記載基礎土方之挖方為11000立方公尺、填方為5640 立方公尺，本案工程承包商天太公司得標後於本案工程開工時，向基隆市政府工務局陳報之運棄土方計算表，其算出之基礎挖土方及填方即為上述數量，故本案工程基礎開挖土方數量確為11000 立方公尺，回填土方數量為5640立方公尺，非林臺華所稱實際開挖數量僅8000立方公尺，且本案工程第一次變更設計申請書，有關挖方7646.78 立方公尺、填方數量7748立方公尺之記載，係單純從變更設計圖計算，不含等高線、施工便道等土方，故與實際挖方11000立方公尺、填方5640 立方公尺會有差異，並非本案工程實際挖方未達11000 立方公尺。

而被告陳明壯、郭䕒琪係依據郭䕒琪現場長、寬、深度實際測量結果，認承包商已依按合約施工圖說完成基礎土方之開挖、運棄，並已回填屬實，而給予估驗計價，至於廢土應棄置何處，不是合約內監造責任事項。

⑵又本案工程開工前，舊有游泳池及其他建物鄰正濱國小側邊，並無道路，無法將游泳池開挖之廢土經側邊由校區○道路運往求生滅火訓訓練中心後方棄置，且工地周圍為安全起見，必須設置圍籬，本案工程游泳池處於較低窪之位，與旁邊之操場有大約7-8 公尺之高低落差，在開工時，操場鄰游泳池的一側，有用鐵皮圍籬圍住，則操場鄰工地之一側既以鐵皮圍籬圍住，即不可能從該處運送工程廢土。

其二，游泳池之底部與操場既存有7-8 公尺之高低落差，而挖土機機械手臂之長度，頂多約4 公尺長，其長度不足從游泳池底部挖土，往上遞送給停在7-8 公尺高操場邊之卡車，此為物理上之不可能。

其三，基礎開挖之廢土，連泥帶水，污穢泥濘，而且以20噸之卡車運送，奇重無比，如由操場經校區道路運送廢土，校區○○○○○道路必定污穢不堪，且必定會輾壓破壞道路，嚴重影響校內環境及師生之活動教學，校方必不允許。

末者，工地緊鄰祥豐街，由工地闢一施工便道，基礎工程開挖之廢土，可就近由施工便道連接祥豐街往外運送，非常便捷，而且工程所需之水泥、鋼筋及其他建材，亦可經由祥豐街至施工便道運往工地，因此工程廢土不但無理由經由校區○道路運送，而且實際上亦不可行。

本案工程基礎挖出之廢土，均係由工地旁施工便道祥豐街，運至林臺華向基隆市政府陳報之指定棄土場棄置，當基礎工程開挖完成，工程廢棄土亦全部運離工地後，因逢下雨，造成基隆海事職校操場邊坡土崩塌，大量滑落至已開挖完成之工地內，必須立即清除，否則無法繼續施工，林臺華乃擅自決定將該操場崩塌之邊坡土，運往該校求生滅火訓練中心後方山坡棄置，故置於求生滅火訓練中心後方山谷之棄土，並非本案工程廢棄土。

⑶天太公司86年6 月12日挖填平衡報告書上陳明壯建築師事務所及陳明壯之印文，經法務部調查局鑑定係以印章實物所蓋之其他印樣為原稿再轉拓印而成，並非真正，顯非被告陳明壯所製作，且該文書形式上亦與被告陳明壯以建築師事務所名義對外發文一律以正式公文格式並以電腦打字不同，故該文書無論以形式或實質上觀之，均非被告陳明壯建築師事務所製作之文書。

再者，本案工程廢土之棄置完全係承包商之責任，身為監造人之被告陳明壯即無理由與承包商共同具名出具挖填平衡報告書之必要等語。

㈡訊據被告林臺華坦承其係天太公司司派駐本案工程之現場工地主任兼該工程保證廠商中勝公司負責人，並坦承有將土方棄置在基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山谷處，惟堅詞否認有何詐欺取財及使公務員登載不實文書犯行，辯稱：本案工程基礎挖方之廢棄土至遲於84年9 月間即已全部完成，並均已運棄在外，係基礎工程開挖方完成後，適逢雨季，造成基隆海事職校操場邊坡土崩塌，大量泥土滑落至已開挖完成之工地內，非但危害學校安全，且影響工地施工，所以其才利用周六假日將該操場崩場之邊坡土，運至基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山坡地暫時棄置，待修復後回填之用，並非將本案工程基礎開挖之廢土運至該處棄置，此由本案工程基礎挖方及運棄項目於84年11月3 日即辦理估驗計價，而海洋大學84年11月14日始發函基隆海事職校發現棄土即可推知，況棄土地點面積經測量僅228.4 平方公尺，依常理判斷無法堆置11000 立方公尺之棄土，足見基隆海事職校求生滅火訓練中心後方堆置之棄土，非本件基礎土方；

又其於本案基礎工程進行時，係受僱於天太公司擔任現場工地主任，棄土處理部分係天太公司負責人黃仁源總包由柳添進處理，業方請款估驗單則由天太公司的人製作，均非其職掌業務，嗣天太公司倒閉，由中勝公司接手後相關請領手續才由其公司的人負責，故其並無詐欺犯行；

另天太公司倒閉後其並未保管天太公司之印章，挖填平衡報告書並非其提出，案發前未曾看過該報告書，亦不知基隆市政府有核准免提外運證明等語。

五、關於承包商是否有違法棄土，將開挖之廢土堆置於基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山坡，並未將廢棄土運離工區？㈠基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山坡確遭承包商傾倒廢土，且此情為同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木於84年11月3 日估驗計價前即知悉，固據同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木3人供承在卷（見原審卷一第66頁、卷二第113頁反面至114頁），並有84年11月14日、同年12月5日海洋大學請基隆海事職校將傾倒在該校女生宿舍後山坡地之工程廢土運離之函及同年11月19日、12月9 日基隆海事職校請承包商將棄置該校後山谷之土石運離之函在卷可稽（見調查卷第35至36頁），惟同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木均稱置於該校求生滅火訓練中心後方山谷之土方係操場邊坡崩坍土，非本案工程基礎挖方之運棄土等語，是本案首應審究者為承包商棄置於基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山坡之廢土，是否為本案工程基礎挖方之運棄土。

㈡本件基礎挖方及運棄之工項，係於84年7、8月暑假期間已開始施作，且於同年9 月開學前已全數挖出，並由勤學樓後方施工便道之右側往祥豐街運出工區完畢，業據下列證人於原審審理時證述甚詳：⒈被告即證人林臺華於原審審理時證稱：「（問：84年7月3日報開工，因水電部分沒有標出去，所以有些部分無法配合，因本件工期較短，所以老闆說沒有雨時，就要搶工」、「（問：所以雖然報停工，但是你們公司還是在現場繼續有在施工？）對」、「（問：施工程序？因為他本來那個位置就有一個舊的游泳池？）對，從那裡開始拆」、「（問：你們是從舊的游泳池打掉，然後作施工便道？）對，打掉開始就做那個臨時道路」、「（問：然後再找卡車把那些舊游泳池的廢料運出去？）對」、「（那挖廢土載運的卡車是誰請的？）那時候是天太公司發包給阿柳」、「（你們挖出來的土方，是全部都交給那個柳先生帶出去的去嗎？）阿柳包的，那時候天太公司都包給阿柳」、「（問：你確定全部運出去了嗎？）運出去了」、「（問：基礎土方的開挖跟運棄是到什麼時候是完成的，實際上確實大概是做到什麼時候？）大概是八月他們有一次要返校的時候，就趕緊趕工，因為快做完了，最後一天我又加班做到完，因為怕學生返校，因為那時候夏天如果土挖了會都是灰塵，所以好像記得是那一天」等語（見原審卷二第55頁反面至57頁、第63頁反面）。

⒉證人即案發時任職基隆海事職校總務處擔任財產管理員之楊晉生於原審審理時證稱：「（問：本工程在什麼時候決標？）好像在84年6 月份」、「（問：決標後什麼時候開工？）7 月9 號，當年7 月9 號」、「我記得是這個樣子，當年的暑假我們學校剛好停水……後來我們就請求自來水公司，載運水到大馬路旁，就是祥豐街，那邊有一個大水櫃，那水櫃的位置在正濱國小的旁邊，剛好在施工便道旁邊，我是被派到那邊接水……所以我是很清楚記得，當時那段時間差不多2、3個禮拜，暑假那個時間，我是親眼看到有很多載運土方的大卡車，在施工便道進出的非常頻繁，所以我確定那段時間有繼續在施工……」、「（問：你看到卡車載廢土的進出路線？）進出的路線就是從我們施工的工地，我們施工便道是在正濱國小的旁邊……都是從那邊進出……」、「（問：你在上開期間見到載運廢土的卡車出入，究竟能不能確定該等廢土是勤學樓的工程廢土？）能夠確定，因為數量很大，每次接那個水公司打水上來的時候，卡車進出是很頻繁的，幾乎每天都看到，它的數量多少我是不知道，但是進出非常頻繁的」、「（問：在84年7月1號，到8 月31號的期間，你確實有看到勤學樓工程工地後方的施工便道有載運廢土的卡車出入嗎？）是」、「（問：你在上開期間，見到載運廢土的卡車出入，究竟能不能確定該等廢土是勤學樓第三期工程的廢土？）能夠確定，因為數量很大，每次接那個水公司打水上來的時候，卡車進出是很頻繁的，幾乎每天都看到，它數量多少我是不清楚，但是進出非常頻繁的」等語（見原審卷二第9頁反面至10頁反面、第13頁反面至第14頁）。

⒊證人即本案工程現場挖土者柳世華於原審審理時證稱：「（問：84年間基隆海事學校第3 期工程，你知道這個事情嗎？）知道」、「（問：你當時有在這個工程裡面擔任什麼工作嗎？）我是在裡面擔任挖土的」、「（問：挖現場的土然後載運出去，時間大約是在84年的什麼時間？）幾年是忘記了，可是時間應該是夏天」、「（問：大概挖了多少時間，幾個月或幾個禮拜？）應該是幾個禮拜而已。」

、「（請提示95年訴字第735 號卷第7頁第7行）（問：據證人陳東榮他在法院證稱，他說「現場開挖的土有一半是倒在山上停車場，一半是運出去」，對陳東榮所言有何意見，他所說是否實在？）沒有，我們基地裡面的土是全部都載出去的」、「（問：廢土最後載運到何處？）有一些好像是倒到八斗子那邊去，有些是載去別的工地回填」、「（問：挖地基的廢土，施工期間大概是從幾月到幾月？）只知道是夏天的時候」、「放暑假開始的，應該是開學之前就完成了」、「（提示原審97年1 月29日上午10點到國立基隆海事職校現場勘驗相片編號Ｇ至編號Ｎ）（問：請說明在84年間基隆海事職業學校勤學樓第3 期工程施工現場的廢土到底是從什麼位置運出去，你所看的相片是勤學樓第3 期工程後方跟國小所交界的地方的照片，你所說當時運送廢土出去的路線，是從那裡走？）勤學樓的後方，靠進國小的那一個，那一條便道現在已經好做成樓梯了」、「（問：通往哪裡？）通往祥豐街大馬路，現在他已經有做樓梯的樣子」等語（見原審卷二第117 頁至118頁、第119頁反面、第121頁）。

⒋證人即天太公司現場監工人員陳東榮於原審審理時證稱：「……我差不多7、8月份才到職」、「（問：那你7、8月份開始到工地工作，就開始做這基礎挖方的工作？）對，差不多就開始」、「（問：是暑假的時候？）對，暑假的時候，就開始挖舊的游泳池」、「（問：你是84年7、8月間去工地當現場人員？）是」、「（問：你剛到時才施作舊游泳池拆除工作？）對」、「（問：在拆除舊游泳池還有在挖地基的時候，都是在暑假期間，學校還沒有上課？）我記得是暑假期間，如果遇到下雨、颱風的話，我們就會停止挖土」等語（見原審卷二第130頁反面）。

⒌上述證人之證詞互核相符，足見本案工程之基礎挖方及運棄，確實於84年7、8月暑假期間即開始施作，並於同年9 月開學前已全數由勤學樓後方之施工便道右側往祥豐街運出工區棄置完畢甚明。

至天太公司工程日報表雖記載84年7月6日申請停工，至10月11日復工，並於84年10月13日始開挖便道，惟此記載核與前揭證人之證述相佐，且被告即證人林臺華於原審審理時已證稱：本案工程施工日報表開頭之記載不實在，因為當時是報開工中途報停工，中間報停工就不用寫日誌表，後來又要寫的時候，日誌表就要寫快一點，因為沒開工不能請款，所以將起先停工的一段時間補上等語（見原審卷二第60頁）；

被告即證人郭䕒棋於原審審理時亦證稱：不計工程期間他們有在出土，因為不計工期就不做日報表，那是有算工期他們就做日報表，暑假那兩個月水電沒有發包，那時候都不計工期，但是可以做的項目他可以偷跑，現場在挖土，我們是可以讓他挖，因為沒有違約。

申請開工以後就就是趕快把暑假有偷做的、出土的那些動作、基樁全部都濃縮在10月、11月寫在日報表上等語（見原審卷二第71頁），顯見上述天太公司日報表之記載核與事實不符，自無從據以認定本案工程基礎挖方及廢棄工項之正確進度。

㈢又基隆海事職校求生滅火訓練中心遭傾倒之廢土，係本案工程操場邊坡於84年11月初因雨崩塌之崩塌土，而非本案工程基礎挖方之廢棄土乙節，亦據下列證人於原審審理時證述明確：⒈被告即證人林臺華於原審審理時證稱：伊係84年11月初冬天時將廢土載至基隆海事職校後山放置，是利用星期五晚上、星期六、日運了約2 天半時間，那是上面掉下來的土（註：指操場邊坡土崩塌）；

伊將崩塌土放在學校後山起是沒跟學校說，是星期一早上庶務組長鍾水木有問伊，伊跟他說學校後山的土是伊弄的，不然去下面看，確實就崩塌成這樣了等語（見原審卷二第57至58頁、第61頁反面）。

⒉證人楊晉生於原審審理時證稱：「（問：學校運動場的事情你知道嗎？）知道」、「（問：是在什麼時間？）開學以後，已經進入差不多雨季的時候，應該在10月底或11月初左右，應該在這段期間，什麼時間我忘了，下很大的雨」、「（問：運動場崩塌的時候，你知不知道工地是如何處理的？）起初不知道，後來我有跟總務處去看，因為我們秘書有講，後面有人偷倒土，後來查問後，才知道是運動場崩落下來」、「（問：依你當時的情況來看，後山的土會不會是第三期工程的土？）依我的看法判斷，因為時間點不一樣，差距那麼大應該不是，如果說是我們挖的工程土，弄到後山去，那可能應該是大事情了，因為時間也差了幾個月，差了二、三個月，數量也不相當，差距太多了」、「（問：你剛說學校求生訓練中心後方遭傾倒之廢土，不是勤學樓第3 期工程廢土，是你自己判斷的呢？還是你有什麼事實證可以證明？）不能說我判斷的，就是我們校長的秘書叫做黃燦星老師，他來總務處講，就下雨天的禮拜一，後山有人偷倒土，我們才過去看，後來才發現是操場崩落土」、「（問：怎麼發現的呢？）就是那個秘書說後山有人偷倒土，我們就到工地那邊看，就真的有崩塌，林臺華他也承認，他叫人倒的……」、「（問：你跟林臺華確認過了？）不是我有跟他確認，是我們總務主任，組長跟他們講時候我有在場，確實知道」、「（問：你有說鍾水木跟楊明勳詢問林臺華的時候，林臺華說那是操場的崩塌土嗎？）是，因操場的圍籬有坍掉」等語（見原審卷二第10頁反面至12頁、第15頁反面至16頁）。

⒊證人即案發時擔任基隆海事職校秘書黃燦星於原審審理時證稱：「……我是在10月底11月初，我有一天早上巡到圖書館那個地方，看到整條馬路是爛泥巴，我就沿著爛泥巴走，走到S 圖的左側不是還有一個求生滅火場方向，我走到那個地方看到爛泥巴就是沿著我每天早上所巡視的路徑走，一走就走到勤學樓第1 期工程那個地方，看到那個地方是坍塌的，那個地方的圍籬是側開，側開那個地方就是有施工，這案子發生以後，我印象很清楚是禮拜一，我就直接找庶務組長，跟他講說有這個案子請他處理，印象當中那天早上校長不在，他可能是回台中還是在哪邊，不在學校，早上他不在學校，我請學校總務處處理」、「（問：你看到那個異狀，就是有廢土所以你特別去看，在此之前有沒有這種現象？）沒有」等語（見原審卷二第126頁反面、第127頁）。

⒋證人柳世華於原審審理時證稱：「（問：在第3 期工程施工期間，學校的運動場有土坍塌下來，這個事情你知道嗎？）有」、「（問：然後這個土如何處理？）就是載到後山去堆置」、「是主任臨時叫我們去的，因為他是崩塌下來的，當然要叫車子去挖、去載」、「（問：邊坡坍塌之後，你有開怪手去挖土嗎？）有。」

、「（問：在何處施工？）就從操場先打一條路下去，再把塌落的先挖起來。」

、「先把他用怪手一層一層的搬，先搬到一個地方，再搬上去這樣子」等語（見原審卷二第118頁反面、119頁反面、第122 頁反面）。

⒌證人陳東榮於原審審理時證稱：「（問：你看到有土從學校操場運往後山，之後運到校園門口出去的時間，是不是都在坍方發生後的事情？因為這點很重要，請你回想清楚，你看到土被運到校園後方的這個時候，是坍方發生後的事情還是之前就有這種情況？）從校園門口出去是在坍方之前就有看到」、「（問：那後山呢？）應該是在坍方之後」、「（問：運到校園門口出去是坍方之前，運到校園的後方是在坍方之後？）對」、「（問：那邊坡土坍方時，是尚在進行開挖？還是已經開挖完全了？）應該已經開挖完成了」、「（問：依所載你回想一下，運到學校後山的土方到底是不是基礎開挖工程的土方，還是邊坡坍方的土方？）應該是學校邊坡坍方的土方」等語（見原審卷二第134頁反面至135頁）。

⒍上述證人之證詞互核相符，且天太公司工程日報表上於84年11月1 日之重要事項記載欄亦載明「操場側邊坡坍落」等語，可見基隆海事職校於84年10月底、11月初，確曾發生操場崩塌之情事，且因崩塌土掩埋到工地基樁，被告林臺華即緊急請柳世華將該崩塌土挖棄在校園後山求生滅火訓練中心後方暫放，是該處之棄土確係基隆海事職校操場之崩塌土，而非本件工程基礎挖方之廢土，應堪認定。

從而，海洋大學84年11月14日、84年12月5 日來函所指該校女生宿舍後方即基隆海事職校後山求生滅火訓練中心後方之棄土與本件基礎挖方之棄土無涉。

㈣至被告林臺華於調查局、證人陳東榮於調查局、偵訊及原審96年12月20日審理時、證人柳添進於原審審理時雖均證稱本案工程基礎挖方之廢棄土有運棄在基隆海事職校求生滅火訓練中心後方云云（見調查卷第186頁、第204頁反面至第 205頁、偵查卷第20至23頁、原審卷一第332至333頁、第335 至336頁、第433頁、第438頁）。

惟查：⒈被告林臺華於調查局所為之供述，就其餘之被告而言，並無證據能力，業如前述（詳前揭甲、貳、一、㈠、之說明），故被告林臺華於調查局所為本案工程基礎挖方運棄在基隆海事職校求生滅火訓練中心後方之陳述，自無從作為認定其餘被告有罪之證據。

⒉證人陳東榮於94年7月6日調查時供稱：「……天太營造確曾將土方棄置於海洋大學及海事職校間之山谷（即求生滅火訓練中心後方山谷），據我瞭解確實曾經得到校方人員之同意，但是協商的過程要問林臺華才比較清楚，至於棄置土方的數量，我記得當初外運大概有3、4天的時間，每天約可挖棄800立方公尺，合計約3000 立方公尺，其餘土方均利用夜間或假日，透過第1 期工程旁的施工便道由20噸的大卡車經由校內道路運至前述山谷棄置，每晚運棄約600 立方公尺，後來工程進行需回填土方，本公司又從前述山谷運來部分土方回填，但是因為我於85年3 月間離職，所以實際回填數量我並不清楚……」、「除了前述外運之3000立方公尺，及回填之5600立方公尺之土方外，其餘2400立方公尺土方均棄置於前述山谷。

當初監造單位有設計臨時便道通往祥豐街，但是因坡度太陡，不能行駛大型車輛」等語（見調查卷第204 頁背面至第205頁）。

復於95年3月10日檢察官訊問時證稱：「（問：本工程何時開始進行廢土開挖及運棄？其中廢棄土如何運棄？進行至何時始停止？如何計算運棄之廢棄土方量？）時間我不記得了，約是開工後一、兩個月開始做的，游泳池的開挖的混凝土塊有運出去，我有看到車運到工地外，第一次開挖游泳池約一個月，再來邊坡的部分是隔一個月左右才開挖，做了一個月左右。

一般以做土方的人的卡車載運量車次來估計數量，一台車約載7 立方米」、「（問：對本工程廢棄土及回填土之處理經過你是否全程參與並有參與處理經過？）我沒有參與，土有時是晚上出，不是我管的。

我記得不是很清楚，我知道一開始有把一些土運出去，有些堆到海洋大學的後山，回填時有一些運下來，應該有一些留在後山沒有運出去」、「游泳池的廢土要運出去，及邊坡擋土牆打除的部分要運出去，這些全部都有出去，沒有出去的是邊坡混凝土塊打完繼續挖的那些土堆在後山，數量不記得了，到後來還是留在邊坡沒有出去，回填的部分是建築物及邊坡的空隙要回填」、「（問：本工程實際運出工地之棄土數量為何？未運出部分之廢棄土堆放於何處？原因？施啟文、楊明勳、鍾水木等人是否知情？）棄土約3千到4千立方米左右，沒有運出去的土都載到後山，有些再載回來回填的數量依照圖面估算是2 千立方米左右，其他都放在後山沒有運出去，因為將來還要回填而先放在後山，這些事情施啟文、楊明勳、鍾水木三人知不知情我不清楚」（見偵查卷第20至23頁）。

另於原審審理時證稱：「（問：你們大概是何時開始進行開挖土方？）呈報開工時間後約3、4個月開始開挖」、「（問：當時開挖土方的廢土部分，數量是否可以確定？）沒有辦法確定」、「（問：開挖廢土部分大約做了多久？）約2 個月」、「（問：現場開挖的廢土應做如何的處理？）本件現場開挖的廢土有些是運到後山（學校山頂停車場後面），有些載運出去倒，有些是由載運土方的包商（綽號叫阿柳，姓柳）去處理，卡車、挖土機都是他找來的。

土方數量很難概算，記得大約是一半一半，一半是倒在山上停車場後面，一半是載運出去」、「（問：當時是誰指示廢土可以倒在學校停車場後方？）是工地主任林臺華說可以倒在那邊去」、「（問：你知道運棄廢土之路線，運到後山及運到外面分別如何走？）剛開始在敲除舊的游泳池時，是我們開的便道下去，從祥豐街直接開條路到施工現場上來，沒有經過學校門口，一開始運到外面的廢棄土是走這條路線，後來因為水泥鋪的便道損壞，運到學校外的廢棄土，就走學校內的操場經過校門外出，至於運到後山停車場後方的路線就是走學校內通往後方的道路」、「後山的廢土有包含本件工程開挖的廢土，至於有無包含操場擋土牆坍落的土我忘記了）」等語（見原審卷一第332至333頁、第335至336頁），雖一再證稱本案工程基礎挖方廢棄土有運棄至基隆海事職校後山堆放，惟就堆置數量陳述前後不符，且依證人陳東榮所述，棄置在基隆海事學校後山之廢棄土數量至少約有一半即5500立方公尺（依本案工程標單所載本案工程基礎挖方及運棄之數量為11000立方公尺，故一半即為5500 立方公尺），然經原審至現場履勘，並依現場情形指出棄置土方之範圍，經地政事務所測量結果，棄置土方使用面積為228.4 平方公尺，有基隆市信義地政事務96年5月29日基信地所二字第09 60003737號函附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第219 頁），則該處倘確實堆置5500立方公尺之土方，經換算結果其堆置高度至少有24公尺高（5500÷228.4＝24.08），以房屋平均高度1層為3公尺，至少需堆置8 層樓之高度，惟依83年繪製之等高線圖所示（見調查卷第244 頁），求生滅火訓練中心之高度為57.72 公尺，其後方即本案遭棄土附近位置之高度為56.06公尺，兩者差距僅1.66 公尺，故本案遭棄土位置，顯無法容納24公尺高之土方甚明，由此足見證人陳東榮所證本案工程廢棄土約有一半或以上堆置在基隆海事職校後山云云，核與事實不符，不足採信。

況證人陳東榮嗣於原審97年 3月10日審理時已改證稱：「（問：你可以確定你剛講的是挖出來的廢土，並不是操場邊坡崩坍的土方？）這我記不清楚，因為二個時間是在重疊的時間，所以坍掉的土還是本身的土，我記不太清楚，因為有一些挖就從那便道出去了，時間有點久，所以我搞不清楚」、「（問：你講剛挖土的情形，是邊坡把圍籬弄倒，你才這樣做？）拆下來才開始這樣做，因為剛開始挖的時候，都是從那條便道出去，後來我們挖完的時候，便道跟基地會有一個高低差，沒辦法從便道，就從上面開始出來」、「（問：你看到土方運到校園後方棄置，看到時間是坍方之後還是之前就有看到？）這個我記不得」、「（問：你剛剛說經由操場從後山及經由校門口這二條路線出去之廢土，是否包含本件基礎開挖的土？）因為我一直忘記，是崩塌以後還是以前開挖完的，因為那二個時間一直疊在一起，我只記得有的時候從大門出去，有的時候是晚上，有的時候是禮拜天，其他時間都是從便道出去，上課的時間都是從便道出去，因為上課時間不可以走操場，走操場都是假日或夜間」、「（問：你看到有土從學校操場運往後山，之後運到校門口出去的時間，是不是都在坍方發生後的事情？因為這點很重要，請你回想清楚，你看到土被運到校園後方的這個時候，是坍方發生後的事情還是之前就有這種情況？）從校園門口出去是在坍方之前就有看到」、「（問：那後山呢？）應該是在坍方之後」、「（問：運到校門口出去是坍方之前、運到校園的後方是在坍方之後？）對」、「（問：那邊坡土坍方時，是尚在進行開挖？還是已經開挖完成了？）應該已經開挖完成了」、「（問：依所知你回想一下，運到學校後方的土到底是不是基礎開挖工程的土方，還是邊坡坍方的土方？）應該是學校邊坡坍方的土方」等語（見原審卷二第134頁至第135頁），足見證人陳東榮自調查迄原審審理時曾證稱：基隆海事職校後山之棄土部分是基礎挖方之廢土，應是一時記不清楚操場坍塌是發生在基礎挖方完成前或後，而致為與事實不符之陳述，自不足作為認定被告等人有罪之證據。

⒊另證人柳添進於原審審理時固證稱：「（問：游泳池的廢土及運動場坍塌的廢土是否全部運到學校外面？）部分是倒到學校後面的土方，但是沒有倒幾台車，我有兩台車，都是二十噸的」、「（問：你向天太營造承包的廢土工程只包括勤學樓工程的廢土，其他的部分不是你所承包？）是的。

我剛才所講倒到求生訓練中心後方的土就是本工程挖出的廢土，但是都有載回來回填」等語（見原審卷一第433頁、第438頁）。

惟證人柳世華於原審審理時證稱：伊父親柳添進係公司負責人，但沒有在現場施工，亦沒有負責載運廢棄土，本案工程廢棄土係由伊三兄弟負責開挖及載運等語（見原審卷二第117 頁），故證人柳添進前揭證述，已非無疑，且其於該次審理時證稱：本案工程回填土有的是從學校求生滅火訓練中心後方運過來，有的是邊施工邊出來土拿去回填，並未至外面購買回填土，運至求生滅火訓練中心後方土方全部都有載回來回填等語（見原審卷一第436頁、第437頁），然求生滅火訓練中心後方遭棄置土方現場，仍留有棄置之土石，亦據原審至現場履勘屬實，故證人柳添進之證述，顯與事實不符，再參以其於該次審理之初證述：倒到學校後方土方沒有倒幾台車，嗣於同次審理又證稱：從學校後方求生滅火訓練中心運來回填的土有很多台，運了2、3天等語（見原審卷一第437 頁），前後情節矛盾，故其證詞顯有瑕疪可指，自不足作為不利被告等人之認定。

⒋證人許正賢於原審審理時固證稱：本案工程進行期間，有發現一些小台的工程車載運一些工程廢土，由勤學樓工地經過校內柏油路直接開往求生訓練中心，倒在基隆海事學後方求生滅火訓練中心後方山谷等語（見原審卷一第407頁、第408頁），惟其已證述：伊並不清楚工程車載運的土是運動場坍塌的土或本案工程廢土等語（見原審卷一第411 頁），參以其於該次審理時證稱：伊是教夜間部，發現當時是上課時間，不是寒暑假，是在學期中等語（見原審卷一第408 頁），故其發現載運廢土之情形，適與被告林臺華前揭所證於84年11月初即學期中有將本案操場邊坡崩場土利用星期五晚上及假日期間載運至求生滅火訓練中心後方山谷堆置之情節相符，故許正賢所見小台工程車載運工程廢土由勤學樓上方柏油路開往求生滅火訓練中心，極有可能即為本案工程操場邊坡之崩塌土，是證人許正賢前開證述，自不足為不利被告等人之認定。

⒌又查，基隆海事職校係位於山坡上，校區係沿山坡建築，該校求生滅火訓練中心位在山坡頂上之學校最高處，勤學樓則在山坡下方之學校最低處，且其目前最下層即本案工程之游泳池，與相鄰之操場有2層樓高（約7米）之落差（勤學樓共有八層樓高，與操場平行上數有6層，下數有2層，故最下層之游泳池與操場有2 層樓高之落差），而證人楊晉生、柳世華前揭證述本案工程施工期間開挖通往祥豐街之施工便道則在勤學樓游泳池後方，業據原審於97年1 月29日至現場履勘屬實，並有勘驗相片在卷可稽（見原審卷二第2至4頁），且本案工程工地現場於施工前即操場上以L 型鐵皮圍籬將工地整個圍起，有向建管處申報開工時所附照片可稽（見建築物使用執照卷第28頁），而勤學樓後方現有8 米道路，於本案工程施工期間並不存在，本案工程開工前，舊游泳池及其他建物鄰正濱國小側邊並無道路，舊游泳池與勤學樓第一期、第二期工程建築物間尚以擋土牆相隔，無任何通路可經由第一期、第二期工程建築物後方連接電信大樓上坡路段通往學校後方求生滅火訓練中心，亦有本案工程申請建造執照時所附83年8月2日拍攝之照片及83年7 月15日基隆海事職校航照圖在卷可參（見原審卷二第240 頁、建造執照卷正本第17頁、原審卷第172 頁證十三、十四），參以證人楊晉生於原審審理時證稱：「（問：當時第3 期工程的所在位置，卡車有沒有辦法從學校道路直接到學校後山山谷的求生訓練中心的後方？）校內道路可以，當初我好像有印象，那個施工有把那條道路圍起來」、「（問：是可以從那一條路怎麼走？請依勘驗照片說明）編號Ｑ、Ｐ」、「（問：你剛說有路可以直接通往Ｐ、Ｑ？）現在目前看起來是可以，當時應該不可以。

當時我是記得在那勤學樓這條Ｑ這邊，它那個圍籬好像連我學生餐廳也過不去，就是它從操場一直延伸到左側好像也有封，我記得是這樣子，好像它圍籬有延伸到Ｑ的這條路，所以當時在施作這個工程的時候，從工地應該不能通到這條路……」（見原審卷二第16頁反面、第17頁）；

證人柳世華於原審審理時證稱：「（問：當時有沒有路從勤學樓後方的另一側往斜坡上走，通往校園後方去？）沒有」、「（問：為什麼當時沒有廢土往那邊運走？）因為那個基地一定要從下面（即祥豐街方向）出去」、「（問：你們便道是往祥豐街方向去的，往另一個反方向，那邊是可以通往學校的上坡嗎？）沒有辦法」、「（問：為什麼沒有辦法？）我現在搞不清楚，勤學樓就是舊游泳池下方只有一條路下來，游泳池的旁邊沒有路通上去」、「（問：邊坡坍塌之後，你有開怪手去挖土嗎？）有」、「（問：在何處施工？）就從操場先打一條路下去，再把塌落的先挖起來」等語（見原審卷二第121頁反面、第122頁）；

證人黃燦星於原審審理時證述：「……早期操場就是一些碎石跟柏油，當時的圍籬是圍到鐵欄杆，基本上就是跑道的一半，面對勤學樓的右側一直圍到左側，左側那邊因為有兩間教室學生在用，所以那前面是沒有圍，他是圍一個像L型的」、「……你看到L這一張一個好像是路燈（註：即面對勤學樓後方左側路口），那個地方早期是死的，是不能進出去，為什麼我會那麼清楚，因為我84年當秘書的時間是在學校餐廳搭伙，學校學生餐廳，不是地下室那個餐廳，學生的餐廳在L 路燈反方向那邊搭伙，每天中午12點下課我會去那邊拿一個便當，再回來，那個地方是不通的」、「（問：勤學樓工地跟學校馬路是不通的？）進不去」等語（見原審卷二第127 頁）；

證人陳東榮於原審審理時證述：「（問：勤學樓第3 期工程施工期間，其基地後方有無路可經過第1、2期工程通往校園？）我不清楚，照片L是整個封死，我確定無法通過」、「（問：在84年7、8 月勤學樓第3 期工程工地後方，有建造施工便道？）有」、「（問：那它的反方向，沒有辦法經過勤學樓的大樓通到校園？）沒有辦法」、「（問：為什麼沒有辦法？）因為那條便道直接下到祥豐街。」

、「（問：為什麼另外一頭沒有辦法通到勤學樓的1、2期的大樓後面？）因為那邊有一條瓦斯管，瓦斯管是外露且堵住，所以卡車不可能經過那邊往校園去」、「現場是有高低差，我們在離基地比較低的是操場，之後有做一個平台，基地的土挖到平台上面，再另外拿怪手，載到操場上面，再把平台上面的土，吊在卡車上面，這樣子，二台怪手在挖，一台在平台上面，把基地的土挖到平台上面，另一台怪手在操場上面，將那個平台上面的土挖到卡車上面」、「（你剛才講挖土的情形，L 型圍籬有沒有坍方？）那個圍籬已經坍過了」、「（問：你剛講挖土的情形，是邊坡把圍籬弄倒，你才這樣做？）拆下來才開始這樣做，因為剛開始挖的時候，都是從那條便道出去，後來我們挖完的時候，便道跟基地會有一個高低差，沒辦法從便道，就從上面開始出來」等語（見原審卷二第132頁、第130頁反面、第131 頁）；

被告即證人郭䕒棋於原審審理時證述：操場到舊游泳池，高差是6米9至7 米，游泳池挖4米7，高差將近10米半，而最大型挖土機臂長最高可拉7 米就了不起了，根本沒有辦法這樣運土；

原本圍籬是用鐵欄杆直接就鎖死在跑道上面，都是用螺絲鎖著，沒有門可以打開讓車子在跑道上面通行等語（見原審卷二第81頁、第84頁反面），顯見本案工地於84年施工期間，鄰操場一側係以圍籬圍住鎖死，且距離基地至少有7 米高度，而後方僅有施工便道通往祥豐街，並無道路可通往學校後山，是本案工程基礎挖方之廢土，在操場邊坡崩塌導致圍籬一併坍塌前，顯無通路可從操場運至學校後山堆置，再參以操場邊坡崩塌係於84年11月初，斯時基礎開挖工程業已進行完畢，業如前述，由此可見證人陳東榮、柳添進、許正賢所見運至基隆海事職校後山求生滅火訓練中心後方山谷之廢土，應係操場邊坡崩塌土，而非本案工程基礎開挖之廢土至明。

㈤另同案被告鍾水木於94年7 月21日調查局訊問時雖供稱：「我們當時確認學校後山的土方確實為工程廢棄土無誤，但是並非全部基礎挖方棄土都棄置該處，僅有部分置放該處，數量我無法估計，另還有工程施工期間地基崩塌的土石也一併棄置該處」等語（見調查卷第48頁反面），惟其嗣於原審審理時供稱：「（問：這是當時你跟調查員提到的，你提到：你們當時確認學校後山的土方確實是工程廢棄土、、、工程期間地基坍崩的土山也一併棄之該處？）是，那時候我是這樣講的，為什麼會這樣講呢，我認為，反正從工地出去的土，我就把他認為就是工地的土，他這個操場垮下來的原因，我也是說，他這個上面，他有就是這個圍籬裡面他有排一排土在那裡，也就是很可能幾天下雨，這個太重壓垮，那些便道那些土壓下來，所以他連這些一起拿到上面去，我才認為他就是工地的土」等語（見原審卷二第35頁反面至36頁），已說明其誤認之原因，且當時圍籬與操場間確有放置沙袋及一些土用以堵水，業據被告即證人郭䕒琪於原審審理時證述在卷（見原審卷二第87頁），而同案被告鍾水木並非建築土木專業人員，故自難以其主觀上認圍籬與操場間之堆土係屬基礎挖方棄土，即為不利之認定。

㈥綜上所述，基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山谷遭堆置之土方，係操場邊坡崩塌土，並非本案工程基礎挖方之運棄土，已臻明確。

且證人柳添進於原審審理時並證稱：本案工程之廢棄土，係載運至基隆月眉山高意棄土場等語（見原審卷一第432 頁），是公訴人所提之證據並無法證明本案工程有違法棄土之情事。

六、被告陳明壯、郭䕒棋部分㈠被訴行使業務登載不實文書部分（請款估驗單上業務登載不實部分）本件公訴人係以被告陳明壯、郭䕒棋明知承包商違法棄土（即將本案工程廢棄土棄置於基隆海事職校後山），且僅以原基礎開挖之廢棄土方作為回填土方之用，未依合約規定以新購入土方料回填，仍於請款估驗單上偽載基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方數量分別為11000 立方公尺、5640立方公尺，並持此業務上登載不實文書向基隆海事職校行使，認被告陳明壯、郭䕒棋涉有行使業務登載不實文書罪嫌。

經查：⒈本案工程設計完成後，在招標發包前，因學校預算減縮，並考慮游泳池通風、採光因素及逃生危險性，所以校方要求建築師將地下2層原設之8水道游泳池變更成6 水道游泳池，並將建築物外側擋土牆改成磚牆之情，已據同案被告即證人楊明勳、施啟文證述如前（詳前揭有罪部分之論述），故本案工程發包自始即以小游池之規格發包，此觀之本案工程合約書所附之地下2層平面圖係繪置6水道游泳池，而申請建造執造所附之地下2層平面圖係繪置8水道游泳池即明，且本案工程合約招標時所附之平面圖、剖面圖，均係以小游池之規格繪製，有該等圖面附於工程合約可參（見工程合約副本內所附圖說），工程標單內亦載明基礎挖方及運棄數量為 11000立方公尺，基礎及操場回填土方5640立方公尺（參外放卷證19合約書內之工程標單），參以本案工程承包商得標後於本案工程開工前，向基隆市政府工務局提出棄土申請書時所檢附運棄土方計算表，其計算得出之數字亦為基礎挖土方11000立方公尺、基礎填土方5640 立方公尺，有該運棄土方計算表在卷可參（見調查卷第248 頁），故本案工程之基礎挖方及運棄數量確為11000立方公尺，基礎及操場回填土方為5640立方公尺，首堪認定。

至本案工程於84年12月6日申請變更設計時所附之地下2層平面圖（經核該地下2層平面圖說與本案工程合約發包時所附圖說之尺寸相同）雖記載挖方為7650立方公尺、填方為7750公尺，而與上述基礎挖方及填方數量不符，惟有關挖方部分係因變更設計時所附之圖說上計算式係純以圖面計算，在操場開挖面僅留設施工工作範圍，且未將本案工程之施工便道、雜項工程之挖方量算入，故與天太公司前揭計算式有所差異；

填方部分，則係該變更設計圖上係以20公分鋼筋混凝土擋土牆，需鋪設回填土之方式計算回填土方，而天太公司係依實際僅施作B/2 磚牆不必回填大量土方方式計算，故回填土方量亦有所差異，業據辯護人提出刑事辯護意旨㈡狀以本案相關圖面及數字計算說明甚詳（見原審卷二290至272頁），經核其計算數據均與所附圖說相符，且此變更設計書之填方確有登載不實之情形，業經認定如前述（詳前揭有罪部分之論述），公訴人復未指明辯護人所提出之說明有何不符事實之處，故上述變更設計申請書上計算之挖、填數據自無從推翻上述工程標單上之記載，而作為本案工程挖、填方數據認定之依據，合先敘明。

⒉查本案工程承包商並未違法將本案工程廢棄土棄置於基隆海事職校後山，該後山遭棄置之土方係操場邊坡崩塌土，基礎挖方之廢棄土均運出校區運棄，已認定如前述（詳見前五、之論述），公訴人復未提出其他證據證明本案工程有違法將基礎土方棄置於他處，並為被告陳明壯、郭䕒棋所明知之情事，故公訴人認被告2 人有明知違法棄土而仍於業方請領估驗單上就基礎挖方及運棄准予估驗計價之業務上登載不實犯行，自屬不能證明。

⒊又本案工程之設計、監造均是委託陳明壯建築師事務所辦理，有建築水電工程設計監造委任契約書在卷可稽（見原審卷一第53至58頁），且84年11月3日、85年1月24日、85年5月2日、85年11月2 日天太公司業方請領估驗單上，均經建築師駐場監工郭文鉦（即郭䕒琪）、建築師陳明壯核章後，始由同案被告鍾水木、楊明勳、施啟文依序核章（因同案被告鍾水木於85年7月退休，故85年11月2日請款估驗單同案被告鍾水木並無核章），有上述業方請領估驗單附卷可稽（見原審外放卷），而承包商確有按施工圖完成本案工程基礎挖方及運棄數量，並依合約規定之密實度回填土方之情，亦據被告即證人郭䕒棋於原審審理時證稱：「（問：當時土方的數量，你當時有精準的去看嗎？）在發包先我是用圖面去計算，到現場以後我們是用水準儀跟鏡穩儀實際去測量，因為那個高程跟操場差7 米，沒有用儀器去測，你沒辦法說挖到多深做起來一樓剛好可以接操場，所以我們是經過儀器做高程的測定出來，絕對沒有錯，而且7 米多你兩邊要做的一樣高游泳池的深度一樣的話，一定要用測量的，所以我可以很確定現場我們是實際丈量用水準儀去測高度都測到沒有問題，才會做基樁做地板，要不然游泳池做不起來」、「（問：實際上到底挖了多少？）實際上挖幾車，挖幾米我沒有一車、一車去算它，我不可能隨時整天盯在那邊，那是營造廠的事情，但是長寬都一樣我只能根據數學的計算式出來那就是11000 ，我就是要給錢」、「（問反正他按照你們設計的施工圖有去做，你們就認為他們就是做了11000 ？）是，我只能這樣子判斷因為他是用總價決標，你只要長寬、深度我游泳池整個可以蓋起來，一樓可以接到操場，那你就是對的」、「因為合約裡面沒有說我們要看到棄土證明才給他工程款，並沒有這樣規定，所以我們只是照他實際上有照這個長寬挖到了，因為我不能說我看到棄土證明我才給你錢，合約沒有這樣規定我，所以我不能這樣子做，它只要長寬到了、可以了，我就認定他挖方是正確的，那就核章付款」、「（問：那像他們這個回填的部分，通常按照常規來講都應該是拿什樣的土來回填？）我們在圖面上規定的，只要你沒有雜質的土……當然不能用砂子去填，你一定要用土壤，土壤有很多種黏土很多，但是我們只能規定你不管用什麼土填進去，你的密實度，密實度就是說你回填以後去壓密要達90％，每30公分要澆一次水然後每幾層要滾壓一次，我監造要做的事是要監造他把土載進來以後有沒有雜質，然後有沒有照實澆水、照實去壓滾，滾到最上面以後我們用那種密實計去測，你有達到90％我就要給錢了，就是這樣子，所以沒有去管他是什麼土」、「土是不用錢買的，土是你想辦法，你買、賣只是一種權利，我今天跟那拿這些土過來付你多少錢，還是你這些土根本沒地方倒你要我倒工地，換成你付我錢，這是工程上面的一種作法」、「是不是挖自己的土我不曉得，因為我們只看到他們的土是載出去的，然後他們去把土載回來把這個地方填平了，密實度也達到我合約要求，所以我就要給錢了」等語明確（見原審卷二第71頁反面、第72頁、第76頁反面），是承包商應有按施工圖完成本案工程基礎挖方及運棄數量，並依合約規定之密實度回填土方。

⒋再者，本案工程之基礎挖方係按施工圖長、寬、深施作，並總價外包給柳添進運棄，並未計算實際挖多少土方出去，業據證人即被告林臺華於原審審理時結證明確（見原審卷二第56頁），再參以證人柳添進於原審審理時證述：1 天可載運多少車次廢土出去很難算；

挖填土方都是包給伊做，是包 1個價錢等語（見原審卷第433頁、第434頁）；

證人陳東榮於原審審理時亦證稱：本案工程係依據業主合約上面之施工圖施作，當時開挖土方之廢土部分，數量沒有辦法確定。

本案工程基礎開挖跟運棄廢土，應該有依照合約開挖完運棄等語（見原審卷一第330至332頁、第336 頁），顯見本案工程基礎挖方確有依合約之施工圖施作，至於實際運棄廢土量為何，因係採總量外包，而非數量外包，故無從得知，且事實上亦無法一一計算，是被告陳明壯、郭䕒棋依工地現場之地形及主體結構之體積以數量方法算出前揭工程標單之挖土量，並由被告郭䕒棋依工程合約圖說，現場實際測量勘驗承包商確實按圖施工後，在84年11月3 日業方請領估驗單上核章，准予就基礎挖方及運棄數量11000 立方公尺項目估驗計價，自無登載不實之情事。

⒌再查，依本案工程合約所附工程標單基礎及操場回填土方項目之單價分析，固有1立方公尺土方料268元之記載，且證人即被告林臺華於原審審理時證稱：回填土有從後山那邊拿一些，有些是從二信中學調土過來等語（見原審卷二第65頁）；

證人柳添進於原審審理時證述：本案工程回填土未從外面購買，回填土有的是從學校求生訓練中心後面運過來，有的是邊施工邊出來的土拿去回填等語（見原審卷一第436 頁），證人陳東榮於原審審理時證稱：本案工程回填土有些不是從後山停車場載下的土回填，但是大部分都是由後山載下來的土回填等語（見原審卷一第339 頁）；

證人柳世華於原審審理時證述：本案工程回填部分係將堆置在求生滅火訓練中心後方山谷之崩塌土載回，不夠的就由工地主任外調進來等語（見原審卷二第第118 頁反面），固均證稱本案工程回填土並未自外購買，惟上述單價分析，僅係發包時依當時市價據以估算承包商完成該項工程應給付之代價而已，並非合約規定承包商必需以該價格取得土方料，此由天太公司與基隆海事職校簽立之工程合約書內並未令承包商提出取得建材之購買證明始予驗收付款之規定即明，否則倘承包商獲得他人贈與土方，或可以低價取得合乎品質之土方，業方豈不均要扣款，甚或不給付該項工程完成之款項？故公訴人認本件合約規定應以新購土方回填，容有誤會。

又依被告陳明壯與基隆海事職校簽立之建築水電工程設計監造委任契約書所載（見原審卷一第54頁），其施工監造部份服務事項為：「⒈監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。

⒉遵守建築法令所規定監造人應辦事項。

⒊查核並督導營造業及設備廠商提供有關建築材料規格及品質之證明文件。

⒋解釋工程疑問及協調有關設計與施工配合之事項。

⒌配合辦理工程驗收事項」，且依天太公司與基隆海事職校簽立之本案工程合約第八條亦約定：「㈠甲方（即基隆海事職校）得選派具備監工資格之人員監督乙方（即天太公司）有關工程之施工。

㈡甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：⒈審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。

⒉對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。

⒊就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。

⒋工程材料進場及工作進行時之檢驗」等語（見原審卷一第144 頁），是被告陳明壯、郭䕒棋依合約監造驗收重點在於承包商是否有依設計圖說施工及提供之建材規格及品質是否符合合約要求品質，至於有關建材之來源，即本案工程回填土係購買或借得，或依其他方式取得，並非被告陳明壯、郭䕒棋監造之範圍，故被告郭䕒棋依工程合約圖說，現場實際測量勘驗承包商確實按施工圖回填及回填合乎契約規定之密實度後，在85年1月24日、85年5月2 日、85年11月2 日業方請領估驗單核章，再交由被告陳明壯核章，准予就基礎操場及回填土方5640立方公尺估驗計價，亦無登載不實之情事。

⒍小結：公訴人所提之證據並未證明被告陳明壯、郭䕒棋有明知本案工程違法棄土仍予以估驗計價之情事，且合約內亦未規定回填土方需由承包商購買，回填土方來源亦非被告陳明壯、郭䕒棋之監造事項，公訴人復未提出證據證明承包商未按本案工程圖說完成基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方之數量，則被告陳明壯、郭䕒棋就業方請款估驗單上所載基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方數量分別為11000 立方公尺、5640立方公尺核章，准予估驗計價，自無業務上登載不實之犯行。

㈡被訴使公務員登載不實部分⒈按刑法第214條使公務員登載不實罪，係向有制作權之公務員為虛偽不實之報告或陳述，使公務員據以其職務上所掌之公文書為不實之登載，此觀之該條之法文甚明，是縱行為人向公務員為虛偽不實之報告或陳述，倘未使公務員在其職務上所掌之公文書為任何登載，自不該當此罪名。

2.查本件公訴人以被告陳明壯、郭䕒棋與被告林臺華基於共同之犯意聯絡，於86年6 月12日共同以不實之挖填平衡報告書，偽稱本案工程之挖、填土方數量已於工區內達成平衡，無須再外運等情，據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局於86年6 月28日核准免提外運證明，認被告陳明壯、郭䕒琪涉嫌使公務員登載不實罪嫌。

經原審依聲請調取該挖填平衡報告書原本，送請法務部調查局鑑定結果，認該報告書上之陳明壯建築師事務所及陳明壯之印文印色均過淡不勻，且經低角度側光檢視可見印文表面有摩擦及反光痕跡，研判為轉（拓）印之印文，應非印章沾印泥所蓋印，有該局96年4月23日調科貳字第09600164950號函附卷可稽（見原審卷一第197 頁），且證人劉松濤於原審審理時亦證稱：不記得係何來向伊提出該挖填平衡報告書等語（見原審卷一第 359頁），公訴人復未能提出其他證明證明該報告書確係被告陳明壯或郭䕒棋親自蓋印製作並提出，自無從據以推論該挖填平衡告書係由被告陳明壯或郭䕒棋所偽造。

⒊又本件受理上述挖填平衡報告書之基隆市政府工務局承辦公務員劉松濤收受該挖填平衡報告書後，除簽辦回函給起造人、建築師事務所及基隆海事職校外，並未在職掌公文書作任何登載，業據證人劉雄濤於原審審理時證述明確（見原審卷一第360 頁），並經原審依職權調取本案工程建築物使用執照卷核閱無訛，而該回函係記載「主旨：貴事務所監（公司承）造本市省立海事職校基府工建字第○二四九號建照工程，所提報有關廢棄土方因經變更設計後其回復及挖方已達平衡，請准免提外運證明乙案，經查既由監承造人提證附卷，本局同意備查，請查照……」（見調查卷第11頁），僅係基隆市政府工務局同意備查之函覆，並非在公文書上為不實之登載，故本件承辦公務員既未依該報告書在其職掌公文書上為任何登載，依前揭說明，亦無從成立刑法第214條使公務員登載不實罪。

況本件既無證據證明該挖填平衡告書係由被告陳明壯或郭䕒棋所偽造，則縱公務員有為任何之登載，亦難認與被告陳明壯、郭䕒棋有關，是被告陳明壯、郭䕒棋自不構成公訴意旨所指之使公務員登載不實罪。

七、被告林臺華部分㈠被訴詐欺取財部分本件公訴人係以被告林臺華明知合約規定及設計之基礎開挖數量為11000立方公尺，且需將開挖之廢棄土方量11000立方公尺全數運棄至合法棄土場後，再以新購入土方料5640立方公尺作為基礎及操場回填土之用，其竟基於意圖為自己不法所有之犯意，實際僅進行基礎開挖8000立方公尺，且未依該工程向基隆市政府所陳報之廢棄土處理計畫，將合約原設計應開挖之11000 立方公尺土方運至棄置地點桃園海湖棄置，並購入5640立方公尺土方料回填，實際上僅將小部分開挖之廢棄混凝土塊運離工區，其餘絕大多數開挖之應運棄土方均運至基隆海事職校校區求生滅火訓練中心後方山谷棄置，再於基礎施作完成後回填時，陸續將前揭所開挖之應廢棄土方中約5640立方公尺運回工地，作為基礎回填之用，以此方式詐取並實際取得不法利益即工程估驗計價款，認被告林臺華涉有詐欺取財罪嫌。

經查：⒈被告林臺華雖於偵查中供稱：本工程挖方的數量約是7000至8000立方公尺等語（見偵查卷第212頁、第213頁、第233 頁），惟其於偵訊時亦供稱：真正的數量多少伊也不知道等語（見偵查卷第233 頁），復於原審審理時一再供稱：當時進行開挖時，並沒有去計算挖了多少廢土量等語（見原審卷二第56頁正反面），且負責承包本案工程運棄土方之包商柳添進於原審審理時亦證述：1 天可載運多少車次廢土出去很難算；

挖填土方都是包給伊做，是包1 個價錢等語（見原審卷第433 頁）；

證人陳東榮於原審審理時復證稱：當時開挖土方廢土部分數量沒有辦法確定等語（見原審卷一第332 頁），均一致證稱實際開挖土量無法計算，而本案工程基礎挖方及運棄依合約所附圖說計算係11000 立方公尺，業如前述，公訴人亦未提出其他證據證明本案工程實際僅開挖8000立方公尺，自難僅以被告林臺華於偵訊時之單一臆測自白，即謂本案工程實際僅進行基礎開挖8000立方公尺，並認被告林臺華有虛報本案工程挖方之數量，而有詐欺取財之情事。

⒉又被告林臺華於94年6 月29日調查局訊問時固供稱：原先挖方運棄部分直接由學校內部道路運往學校後山堆置，數量大約6 千立方公尺以下；

真正運棄到棄土場的土方，數量大約700 立方公尺左右，其餘土方都放置在學校後山等語（見調查卷第186頁），惟其嗣於95年3月20日調查局訊問、偵訊、原審準備程序及審理時已改稱棄置在學校後山之土方係操場邊坡崩塌土，並非本案工程之廢棄土，且被告林臺華於94年6 月29日調查局所述運棄學校後山之土方量，顯非棄置現場所能容納，棄置在求生滅火訓練中心之土方應係操場邊坡崩塌土，均已認定如前述（詳前揭五、之論述），被告林臺華自無明知絕大多數開挖之應運棄土方均運至基隆海事職校校區求生滅火訓練中心後方山谷棄置，仍予以詐欺取財之犯行。

⒊再本件合約並未規定應以新購土方回填，合約上之土方料單價分析，僅係發包時依當時市價據以估算承包商完成該項工程應給付之代價而已，亦如前述（詳前揭六、㈠、⒌之論述），且按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。

查本件係業方現場監工人員郭䕒棋在現場以儀器實際測量，認承包商確有按施工圖完成本案工程基礎挖方及運棄數量，並依合約規定之密實度回填土方，始予估驗計價等情，已據被告即證人郭䕒棋證述如前（見前揭六、㈠、⒊之論述，原審卷二第72頁、第76頁反面），再參以被告即證人陳明壯於原審審理時證稱：「（問：你在估驗時，是如何認定他們完成工項，可向學校請款？）那最基本的譬如說做了一個月要領款了，發包商會跟我們說地下室的開挖工程已經挖好了，我們就會去看，游泳池長二十五公尺，深六米，這已經完成，我們就會把錢付給你，就是你達到發包所要的，就當你完成」、「（問：就完成勘驗的時候，他們會不會跟你到現場去看？做到什麼樣的程度才去看？）當然，我們有一個小組都會一起去」、「（問：做到什麼樣的程度，你們才會說完成了？）該有的長度寬度深度都有了，至於說他為了施工方便，多挖了一點，我們就不管了，我們是照施工上要的尺寸」、「（問：工程標單基礎的土方的部分，檢察官有問你，機電耗損89，所以它每立方4.01，是什麼樣的標準，來驗收工程已經完成？）現在這邊看起來，基礎跟操場回填，譬如說這是游泳池的話，挖的很深，不敢垂直挖的那麼深，一定是挖的斜斜，這邊有操場，才會挖的斜斜的，才能放泥土，一定把土填好，才會覺的很實在」、「（問：你們會去查證土是那裡來的？）不會，我們只要該填的地方填了，就算完成」等語（見原審卷二第26頁反面至第27頁）；

同案被告即證人鍾水木於原審審理時證稱：「（問：當時在進行施工的時候，有像他就是每一細項都有編列，每一個項目的單價跟總價的部份，請問你們學校怎麼去監測說包商有沒有按照每一個項目實際上去施工呢？）這個我不懂，因為我不是做這一行的，我只是一個承辦人而已，我們不是這個工程人員，所以我們不得不請這個建築師，或者是這個監工人員到現場幫我們」、「（問：這一件因為後來挖出來的廢土量，建築師事務所有沒有跟你們說，有一個至少可以確實得知說他們到底挖出來的廢土量有多少？）沒有。

就是我剛才講的，我們只是按照他算過的土面，跟他這個合約裡面的這個數字，譬如這個他關於工程方面的細節我們不了解，我也不懂」、「我們是根據合約跟這個標單裡面來，這個我們付款一向都是這樣，承包商他是每個月按進度，各項來請款，經過建築師核計，相關人員核計以後，才送到我這邊來，我收到這些資料看到以後，我當然會到實地去看看，你這個該填的部份你填在哪裡，你請這些款，他也不可能每項每項都來向我報告，我們要的目的就是說，你這個挖的洞已經填滿了，填多少我不曉得，那是一定有監工人員在那監工，應該我們是相信他」、「（問：你在估驗計價時，你拿到那個單子上面的時候承包商是否已蓋好章？）是」、「（問：所以你沒有跟承包商做接觸，對否？）沒有，是承包商照他的進度完工，完成以後，拿給建築師事務所，那麼他這個現場有這個監工，如果有事實做完成了，監工會蓋章，他經過建築師來蓋章」、「（問：所以是建築師事務所將估驗計價單交給你？）對，是送到總務處來給我，我當然到現場去看，這個項目什麼時候完成了，這個土該挖的都挖了，該出去的都出去了，我就看實際再付錢這樣」、「（問：所以就是程序上，你審核完之後會呈給這個楊明勳，然後楊明勳再呈給校長核章？）答對，然後送會計室開，那時候是統一支付嘛，到台中支付處請款」等語（見原審卷二第33頁至第34頁、第43頁反面至44頁）；

同案被告即證人楊明勳於原審審理時證稱：「（問：當時你們在譬如說廠方來請發這個這部份的工程費用，你們怎麼去查核說他們有沒有按照規定去處理這一批挖出來的廢土？）因為從標單製作開始，我們學校就是只是像我的職務跟這個庶務組長的職務，就是我們是一個承辦單位，我是承辦單位的主管，因為我們不是專業人員，從一開始發包的時候，標單裡面的這些各項表格的製作，完全是委請建築師設計監造，然後由他們來設計出來，在發包的同時就是開始這樣子了，我們是一個執行者，所以我們在付款的時候，是依據他做到什麼項目，他發上來的項目是不是在合約裡面的，應該具備的項目，然後他上面所填的數量是多少，大概的一個範圍值裡面，我們能夠看得出來，能夠目視的出來，這項他有做了，那假如說有什麼這個比較細項這個，就是請我們的設計建造師，那他們來做，跟我們做解釋，由他們來確認說這個工程已經完成了，我們才付款」、「（問：你們是確定說這個設計監工，確實有蓋章幫你們查核過之後？）對」、「（問：你們才基於信任關係就給付這筆款項？）對，有時候我們會去看，有時候我業務比較，基隆海事我的業務比較特殊一點，因為我還有實習船的業務，所以很多當時才開始，整個學校都在動，那因為很多其他週邊的事情，所以事情就變成我很信任我的這個承辦人員，然後也信任建築師，因為第1 期就是他們開始建的，所以在這個上面，有時間我會過去看，沒時間的話，不一定是在估驗點的時候我會去看，因為我之前核章的程序，核章的人是我的一個承辦人員，是蘇組長，那在他的前面就一定是建築師，他們這個上面已經都完全蓋章了，假如沒有他們蓋章，我們這邊就不會繼續往下蓋下去」、「（問：就你的情況，你需要看到什麼樣子的這個證明文件嗎？）沒有」、「（問：不需要是不是？）不需要。

在核對的程序就是只有他們寫的那個單子，上面都是數字，都是數據，然後至於裡面的價錢，裡面的那個跟合約書相符的價錢，送到會計室部門那邊，會計室會去再對上面的章，他再去核對」、「（問：所以你們看的部份就只是工程標單的那個計算的數值，跟他們請款的數值有沒有相符而已，那實際上他們有沒有做到這麼多，你們會去查核嗎？）可以用我們的經驗，我們會去查核，因為那個錢是我們要付出的。

我們可以目視或者是我們的觀念裡面是說他這項已經做了，那至於他的這個精確的數字，是我們是只能信任這個專業的我們請的設計監造，是由他們那邊送上來的是這樣」等語（見原審卷二第46至47頁），顯見本案工程之基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方係經由建築師事務所派駐在現場之監工郭䕒棋、建築師陳明壯依實測在現場審核無誤後，再由校方庶務組長鍾水木、總務主任楊明勳親自至現場查驗，並經校長施啟文核章後，交由會計室付款，故被告林臺華在天太公司取得基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方2 項工程款之過程，並未對任何人施以任何詐術，亦未使人陷於錯誤，自不該當詐欺取財之犯行。

㈡被訴使公務員登載不實部分查本件公務員並未依挖填報告書在其職掌上之公文書為任何登載，已如前述，且被告林臺華否認有持天太公司印章在該報告書在用印及向基隆市政府工務局提出該報告書，證人劉松濤亦證稱不記得何人向伊提出挖填平衡報告，公訴人復未提出證據證明該報告書係被告林臺華所製作及提出，是本件縱公務員有為任何之登載，或遭人轉拓偽造陳明壯建築師事務所及陳明壯印文而另涉及偽造文書部分，均難認與被告林臺華有關，是並無證據證明該挖填平衡告書係由被告林臺華偽造，自屬不能證明被告林臺華有使公務員登載不實或另涉偽造文書之罪嫌，是公訴人認被告林臺華成立使公務員登載不實罪部分，即屬無據。

㈢小結：公訴人起訴被告林臺華涉犯詐欺取財及使公務員登載不實之犯行，均屬不能證明。

參、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、就被告陳明壯、郭䕒棋部分，原審以被告陳明壯、郭䕒棋本案事證明確，因之適用刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第216條、215條、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並：㈠審酌被告陳明壯、郭䕒棋明知本案工程實際僅施作磚牆，並未施作鋼筋混凝土之外牆及擋土牆，並舖設回填土，卻於變更設計圖上所附之設計圖說上以施作鋼筋混凝土之外牆及擋土牆之方式計算回填土方量，而為不實之登載，並據以向基隆市政府工務局行使，造成本案工程挖、填平衡之假象，而損及政府對廢土流向管制之正確性，所生損害非輕，暨兩人在本案擔任之角色、其等係為配合校方日後方便開窗之動機、均無前科之素行、犯後坦承客觀犯行之態度等一切情狀，分別對被告陳明壯量處有期徒刑4 月，對被告郭䕒棋量處有期徒刑3 月。

㈡按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議三㈡參照）。

查被告陳明壯、郭䕒棋行為後，刑法第41條規定亦於上述日期修正公布及施行。

依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且被告2 人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，最低應以銀元300元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告2人，故本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就被告2人所量處刑度，分別諭知易科罰金之折算標準。

㈢另按被告陳明壯、郭䕒棋行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自同年7月16日起施行，依該條例第2條第1項3款規定：犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，且依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。

依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，同條例第7條亦有明定。

再按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條復有明定，且減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之，此觀之法院辦理九十六年度減刑案件應行注意事項第16點規定即明。

查本件被告陳明壯、郭䕒棋之犯罪日期，係在96年4月24日前，且所犯刑法第216條、第215條之罪暨宣告之刑又符合上開減刑條例之規定，故爰於宣告刑後分別諭知其減得之刑為有期徒刑2 月及有期徒刑一月又十五日及依原標準定易科罰金之折算標準。

㈣末查被告陳明壯、郭䕒棋前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本次係為配合學校需求及順利取得使用執照而罹刑章，犯後已坦承客觀犯行，經此罪刑宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，因認前開對被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定併諭知緩刑2年，以啟自新（被告2 人行為後，刑法緩刑之規定雖有修正，惟按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院上開決議七可資參照，故本件被告所為上述犯行雖在新法施行前，惟本件判決係在新法施行後，自應適用新法規定，為緩刑之諭知）。

另宣告緩刑之案件，依上述減刑條例減其宣告刑，緩刑之期間不在核減之列，裁判主文，宜先記載宣告刑及減得之刑，再記載其緩刑期間（參見最高法院33年抗字第88號判例），故爰本件於宣告刑及減得之刑後，諭知緩刑期間，且不予核減緩刑之期間，併此敘明。

㈤另天太公司黃仁源涉及本案前揭共同行使業務上登載不實文書部分，應由檢察官另行偵辦，亦併予敘明。

㈥復以公訴意旨認被告陳明壯、郭䕒棋涉犯行使業務登載不實文書部分（請款估驗單上業務登載不實部分）及行使業務登載不實文書部分（挖填平衡報告書部分），應屬不能證明犯罪，本應就此二部分為無罪之諭知，然公訴意旨認該行使業務登載不實文書部分與前揭論罪科刑之行使業務登載不實文書罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，該使公務員登載不實部分與前揭論罪科刑之行使業務登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，而就此二部分不另為無罪之諭知。

核其認事用法，均無違誤，所為量刑及緩刑諭知亦屬妥適。

就被告林臺華部分，原審以無積極證據得資證明被告林臺華有公訴人所指詐欺取財及使公務員登載不實罪行，而對被告林臺華為無罪之諭知，經核亦無違誤。

二、本件檢察官就原審判決有關被告陳明壯、郭䕒棋不另為無罪諭知部分（即被訴行使業務登載不實文書部分及行使業務登載不實文書部分）及被告林臺華被訴詐欺取財及使公務員登載不實罪之部分提起上訴，其上訴意旨略以：㈠本案工程被告陳明壯原先設計在地下室建造8水道泳池，事後改以6水道發包，然被告陳明壯遲至84年12月6 日始辦理變更設計（面積減少、挖方及填方數量變更、工程造價由00000000元變更為00000000元），則本案工程在84年8 月前所申請建造執照，工程造價記載為00000000元，即變更設計前工程造價。

若本案工程送審資料及工程造價係以6 水道設計送件，則建造執照上所記載之工程造價已為設計變更為6 水道游泳池之全部工程造價，何需在84年12月4 日第一次變更設計後再次縮減工程造價？況本案工程合約附件工程標單第3 頁所載之基礎挖方及運棄數量為11000 立方公尺，顯見被告陳明壯、郭䕒棋所稱本案送至基隆市政府申領建築執照即係依變更設計後之辯詞顯不足採。

被告陳明壯、郭䕒棋明知地下層面積大量減少，挖方、或數量均有變更，竟未告知海事職校應辦理土方工程款之減價，任由天太營造公司及被告林臺華仍依原設計11000 立方公尺廢土量領取工程款，即有意圖使天太營造公司及被告臺華溢領應扣繳之工程款。

㈡被告林臺華、陳明壯、郭䕒棋三人雖稱回填土料以本案工程所開挖之廢土回填即可，毋需另外購買新土方回填云云，然依被告陳明壯所編列之工程標單，就「基礎挖方及運棄」、「基礎及操場回填土方」之單價，分別高達每立方公尺402元及401元，再依工程合約第35條規定、臺灣省公共工程廢棄土處理要點第4條規定，「公共工程廢棄土之棄置應由工程主辦機關負責自行或協同承包廠商覓妥許可設棄之廢土場」，而本案廢土及回填土部分之工程總價共達668 萬餘元，顯然被告陳明壯所列之工程單價已將棄土處理成本一併核計，否則當可計算機具及人工之價格即可，單價豈會高達每立方公尺為402 元？而回填土若可以開挖之廢棄土回填，承包廠商亦僅需支出機具及人工費用，單價豈會高達每立方公尺401 元？㈢臺灣省公共工程廢棄土處理要點第8條規定「…主辦機關應依合約規定嚴加追蹤查核，督導承包商按棄土處理計畫辦理…如有違規棄土應按合約規定扣帳、停工…」、第11條規定「主辦機關應於公共工程完成後，將廢土處理記錄報經上級主管機關核備，並送請…主管建築機關備查，棄土場屬自設者，應一併檢送棄土場填埋完成證明，未完成者得檢附棄土紀錄憑核」，而被告陳明壯、郭䕒棋、林臺分別為該工程之設計監造人員及承包廠商，豈會不知廢土處理均應檢具棄土處理證明？況建築物建造完成尚需出具本案工程之廢土處理單，據以請領使用執照，被告郭䕒棋竟稱只需有施作開挖土方即認為承包廠商已依工程合約之廢土數量施作，其無法確認廠商開挖之確實數量等語？本案工程既有合約書工程標單載明之廢土數量，身為監造人之被告陳明壯、郭䕒棋理當要求廠商出具棄土證明以明數量，始得據以申領工程款才是，然則被告林臺華無法提出棄土證明，實際施作數量未達11000 立方公尺，竟仍以上開數量請領款項，被告陳明壯、郭䕒棋均在請領估驗單上蓋用印章，已足使基隆海事職校誤信廠商承作而給付款項。

㈣被告郭䕒棋辯稱確有挖填平衡，變更設計之數量為計算式云云，惟民國83、84年間所有公共工程廢棄土均需依法棄置至合法棄土場，是以公共工程合約總價應精細算個別成本單價總合，本案廢土及回填土部分之工程總價達668萬餘元，係以11000立方公尺廢土量為計算，然被告郭䕒棋事後出具之挖填平衡報告書廢棄土數量7646.48 立方公尺，差距達3353餘立方公尺，工程款差距即有0000000 元，事關工程總預算之核算及廢棄土之管控，豈有可能由建築師前後隨意計算？又挖基礎土方時建築物尚未蓋完成，亦不可能預知回填土方實際數量，本件又將水泥磚牆變更為磚牆，回填土數量與原設計即不可能相同，何以在84年12月4 日時預知回填土數量與建造時相符？工程在84年12月4 日變更設計所記載計算情況，亦未有挖填平衡情況，被告陳明壯、郭䕒棋何以在廢土開挖過中未要求被告林臺華或天太營造公司出具廢土證明？甚而在建築物建造完成後，被告林臺華、陳明壯、郭䕒棋向基隆市政府請領使用執照時，因無法出具廢棄土證明，是以天太營造公司及陳明壯建築師事務所名義出具偽造之挖填平衡報告書替代，以免附廢土證明資料？㈤挖填平衡報告書所載日期86年6 月12日，天太營造已倒閉，事後工程均由被告林臺華擔任負責人之中勝公司承作完成，被告林臺華在天太營造公司倒閉後既可繼續以天太營造公司印章蓋印向基隆海事職校請領工程款，而挖填平衡報告書上尚有被告陳明壯之建築師事務所大小章，雖該印文經送法務部調查局鑑定認係轉拓所為，惟該印文甚為清晰，依社會現有常用之印泥，是否可能有此強烈效果？況市面上所販售之印泥種類，並非均有印泥毛屑，該鑑定結果應是猜測所得，並不可採。

況挖填平衡報告書所附之圖說上挖方、填方數量計算式，均為被告郭䕒棋所填寫出具，再則若非被告3 所出具，基隆市政府豈可能核發使用執照？被告3 人稱不知何人出具偽造之挖填平衡報告書云云，顯為卸責之詞。

㈥本案工程之廢棄土量究為多少雖無可證明，且不論被告郭䕒棋提出如何計算式，然被告陳明壯、郭䕒棋、林臺華明知並未施作開挖數量達11000 立方公尺之廢棄土，竟配合被告林臺華在業方請款估驗單上蓋印，以天太營造公司名義溢領工程款，使基隆海事職校誤認確有施作數量達11000 立方公尺之開挖廢棄土，並進而支付，有詐欺取財犯意。

而被告3 人向基隆市政府請領使用執照，因無法出具廢土處理證明，是另以挖填平衡報告書代替，上開報告書係在天太營造公司倒閉後出具，顯不可能為天太公司負責人親自蓋印，況其上尚有被告陳明壯建築師之大小印文，所附圖說計算式又係被告郭䕒棋所為，顯係被告3人偽造等語。

三、經查：㈠本案工程發包自始即以小游池之規格發包（工程合約書所附之地下2層平面圖係繪置6水道游泳池，而申請建造執造所附之地下2層平面圖係繪置8水道游泳池），且本案工程合約招標時所附之平面圖、剖面圖，均係以小游池之規格繪製（見工程合約副本內所附圖說），工程標單內亦載明基礎挖方及運棄數量為11000立方公尺，基礎及操場回填土方5640 立方公尺（參外放卷證19合約書內之工程標單），承包商得標後向工務局提出棄土申請書時檢附運棄土方計算表，數字亦為基礎挖土方11000立方公尺、基礎填土方5640 立方公尺（運棄土方計算表，調查卷第248頁），故本案工程初係以8水道游泳池申請建造執造，嗣因校方預算減縮而改以6 水道游泳池招標、發包，則「工程之基礎挖方及運棄數量11000 立方公尺，基礎及操場回填土方5640立方公尺」之數量，均係以6水道游泳池為計算標準。

又本案工程於民國84年12月4日申請變更時，係將申請建造執造當時之8 水道游泳池，變更為與發包、施工當時相符之6 水道游泳池，則申請變更設計後之泳池規格已與本案工程實際施工之泳池規格相符，而本案工程本既以6 水道游泳池發包、施工（基礎挖方及運棄數量確為11000立方公尺，基礎及操場回填土方為5640 立方公尺），當無因申請變更設計後致施作地下層面積減少、挖方或數量變更，而有工程款應減價之情形。

至申請變更設計時所附之地下2層平面圖記載挖方為7650 立方公尺、填方為7750公尺，與前揭工程標單所載挖方11000 立方公尺、填方5640立方公尺未符之原因，有關挖方部分係因變更設計時所附之圖說上計算式係純以圖面計算，在操場開挖面僅留設施工工作範圍，且未將本案工程之施工便道、雜項工程之挖方量算入，填方部分，係因該變更設計圖上以20公分鋼筋混凝土擋土牆，需鋪設回填土之方式計算回填土方，而天太公司係依實際僅施作B/2 磚牆不必回填大量土方方式計算，故回填土方量亦有所差異（見原審卷二290至272頁），業經認定如前（詳前揭六、㈠、⒈之論述），公訴人復未指明有何與事理未符之處，是應認本案工程之基礎挖方及運棄數量確為11000 立方公尺，並無因面積、挖方數量變更減少，而應辦理土方工程款減價之情事，是檢察官上訴意旨㈠㈥所指本案工程施作開挖廢棄土數量未達11000 立方公尺，被告陳明壯、郭䕒棋未告知校方應辦理工程款減價，竟配合被告林臺華在業方請款估驗單上蓋印，任由天太營造公司及被告林臺華依原設計11000 立方公尺廢土量領取工程款，使天太營造公司及被告臺華溢領應扣繳之工程款，而各涉有行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行云云，並無理由。

㈡又就本案工程運棄土方及回填土方部分，編列之工程標單雖分別有每立方公尺402元及401元單價之記載，然此僅係發包時依當時市價據以估算承包商完成該項工程應給付之代價而已，並未限制承包商必須以每立方公尺402 元之單價運棄廢土，或限制必須以每立方公尺401 元之單價以購買回填土方，此由天太公司與基隆海事職校簽立之工程合約書內並未令承包商提出取得建材之購買證明始予驗收付款之規定即明。

且就前揭運棄及回填土方單價之分析估算，據被告即證人陳明壯於原審審理中證稱：（可否自己挖回來的土再填回去？）如果說有地方放就可以，但本案工地進行時，並沒有地方讓你放土。

... 如果有辦法從別的地方拿土回來填的話，我們就算數，要付錢給他。

... 依我對挖填土的認知不認為挖填方的土要用買的，如果剛好有個工地在挖土，你跟他要是最好的，所以我不會講說肯定百分之百說這土一定要用錢買回來。

不一定不能用自己挖出來的土回填，如旁邊有空地可以放的話，經業主的同意就可以。

... 本案工地很窄，將游泳池挖起來的土很多，若擺在旁邊沒有地方可以工作，所以我們會要求將土先運走，至於填的土，要怎麼買、怎麼處理，都沒關係，只要把該做的做好就行了，我們是要求工程的品質，他要跟隔壁借土，你不能要求他一定要自己買等語（見原審卷二第20頁、第28頁正反面），另證人即當時基隆市政府工務局課長楊淙竣於原審中證稱：一般工程回填土，如果挖出來的土可以使用的話，一般都是用挖方的土回填，除非是爛泥巴，以免造成廢棄土方增加等語（見原審卷一第354 頁），則前揭運棄及回填土方單價之分析估算，係因考量當時場地並無多餘空間得以放置棄土，故編列運棄廢土及另取得回填土方之單價，是倘承包商能以更低廉之價額處理廢土，甚或覓得空地暫放棄土，或向其他工地借土、以低價取得合乎品質之土方、獲得他人無償贈與土方，業主仍應依約給付該項工程完成之款項，尚不得以此為由扣款或拒絕給付工程款。

故檢察官上訴意旨㈡指摘本案廢土及回填土部分之工程總價共達668 萬餘元，顯然被告陳明壯所列之工程單價已將棄土處理成本一併核計，似認本件承包商應分別將開挖之廢棄土運棄處理，再以新購土方回填，被告陳明壯、郭䕒棋方能於請領估驗單上核章，自無理由。

㈢再者，關於本案工程之棄土處理，因基隆海事職校求生滅火訓練中心後方山谷遭堆置之土方，係操場邊坡崩塌土，並非本案工程基礎挖方之運棄土，亦經認定如前（詳前揭五、之論述），而本案工程棄土，證人柳添進於原審審理時證稱：本案工程廢棄土係運至基隆月眉高意棄土場等語（見原審卷一第432 頁），檢察官亦無法提出積極證據證明本案有違法棄土之情事，自不得遽認本案承包商違法運棄開挖之棄土。

又被告即證人郭䕒棋於原審中證稱：沒有要求看到棄土證明才能給工程款，唯一牽制營造場的方法是保固金1%，…如沒有棄土證明不核發使用執照營造場要負責，如處理不了學校就會拿保固金來處理後續問題等語（見原審卷二第73頁），已稱實務運作上係以保固金之方式來牽制營造場，並未強制監工單位即陳明壯建築事務所須要求廠商出具棄土證明棄土證明才能給付工程款。

再者，校方與承包商訂立之本案工程合約第35條規定廢土處理，參見台灣省政府80秋77期公報規定訂定廢土處理方式，權責與罰責，而該期公報內即台灣省公共工程廢棄土處理要點第七點規定：「公共工程廢土之棄置，應持運送憑證及向縣市主管建築機關申請棄土處理紀錄表後方得棄土。

棄土後取得棄土場管理單位棄土憑證逐日送回工程主辦機關存檔查核。

公共工程主辦機關應將棄土處理紀錄經監工單位簽證後定期送其上級主管機關及棄土場所在地之主管建築機關備查」；

第八點規定：「工程進行中工程主辦機關應依合約規定嚴加追踪查核，督導承包商按棄土處理計劃辦理。

如有違規棄土應按合約規定扣帳、停工，情形嚴重者並應送營造業主管機關依規定處分」，可知廢土之處理應由承包商負責，而主辦單位即校方則應負責棄土處理之監督責任，即同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木應依上開要點規定督導承包商，依上開職權命令之規定令承包商提出棄土憑證（惟本件同案被告施啟文、楊明勳、鍾水木未令承包商提出棄土憑證），據此，被告陳明壯、郭䕒棋為監造單位，應無要求業者出具棄土證明之義務。

又依被告陳明壯與基隆海事職校簽立之建築水電工程設計監造委任契約書所載（見原審卷一第54頁），其施工監造部份服務事項為：「⒈監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。

⒉遵守建築法令所規定監造人應辦事項。

⒊查核並督導營造業及設備廠商提供有關建築材料規格及品質之證明文件。

⒋解釋工程疑問及協調有關設計與施工配合之事項。

⒌配合辦理工程驗收事項」，以及天太公司與基隆海事職校簽立之本案工程合約第八條亦約定：「㈠甲方（即基隆海事職校）得選派具備監工資格之人員監督乙方（即天太公司）有關工程之施工。

㈡甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：⒈審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。

⒉對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。

⒊就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。

⒋工程材料進場及工作進行時之檢驗」（見原審卷一第144 頁），可知被告陳明壯、郭䕒棋監造之範圍，在於承包商是否有按圖施作及建材品質是否符合要求，並未約定就廢土處理部分為監督，是以，被告陳明壯、郭䕒棋應無要求業者出具棄土證明之義務。

故檢察官上訴意旨㈢㈣指摘監造人即被告陳明壯、郭䕒棋應要求廠商出具棄土證明以明數量，始得據以申領工程款等語，並無理由。

㈣另就挖填平衡報告書部分：⒈本案工程之基礎挖方及運棄數量為11000 立方公尺，基礎及操場回填土方5640立方公尺，實際上挖方大於填方，並未挖填平衡，產生5360立方公尺之營建剩餘土石方。

就本案營建剩餘土石方之管制規定，據證人即當時基隆市政府工務局課長楊淙竣於偵查中證稱：廠商要呈報土方管理計劃，後來要檢附土方三聯單或證明棄置完成，地點必須與施工計劃地點相同等語（見偵查卷第165 頁），證人即當時基隆市政府工務局承辦人翁正華於偵查中證稱：營造廠自己算出來後，我們再按他們算出來的數量5360立方公尺要運棄的土方管控。

到最後廠商應要檢附清冊證明有把土運出去等語（見偵查卷第163 頁）；

另就未檢附棄土棄置完成證明之效果，據證人翁正華於偵查中證稱：辦理使用執照核發時，一般是檢具使用執照申請書、竣工圖說、完工照片等資料，土方部分是在施工管理中就要先檢附棄置完成證明，否則我們退件不發使用執照等語（見偵查卷第167 頁），證人即當時基隆市政府工務局組長林中立於原審中證稱：因為提出挖填平衡報告書之後，於申辦使照執照時，不用提出棄土證明等語（見原審卷一第346 頁）。

又經本院函詢基隆市政府，其函覆：「按建築法第54條規定，起造人並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。

施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。

... 次按台灣省建築管理規則第27條規定，建築物施工計畫書之內容應包括施工廢棄物之處理。

查本案施工計畫書於84年9月1日核備時因挖方大於填方，致需有營建剩餘土石方之處理，故如提出挖填平衡報告，且經核准變更棄土計畫，則因無棄方，可免提送棄土場同意倒棄之證明」，有基隆市政府99年1月7日基府都建貳字第0990135078號函附卷可稽（見本院卷一第173頁至第174頁），是以，本案工程因挖方大於填方，所生營建剩餘土石方本應運至施工計畫書所提出之棄土處理場棄置，提送棄土場同意倒棄之證明交由市政府管控，否則無法申請使用執照，惟若提出挖填平衡報告，且經核准變更棄土計畫，因已無剩餘土石方，則可免提送棄土場同意倒棄之證明。

⒉又本案工程實際上挖方大於填方，並未挖填平衡，然於被告陳明壯、郭䕒棋前揭所為登載不實內容之建照執照變更設計申請書上，記載本案工程之基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方數量分別為7650立方公尺、7750立方公尺之不實數量，向基隆市政府辦理變更設計，使基隆市政府工務局誤以本案工程之挖填平衡（詳見前揭有罪部分）。

而於86年6 月12日，基隆市政府工務局並收到以陳明壯建築師事務所、天太營造公司等名義陳報之挖填平衡報告書，偽稱本工程之挖填土方數量已於工區內達成平衡，無須再外運，據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局於86年6 月28日核准免提外運證明。

惟就系爭挖填平衡報告書，據被告陳明壯、郭䕒棋、林臺華3 人均堅詞否認為渠等所偽造並持以向基隆市政府工務局申請准免提外運之證明，而經原審調取該挖填平衡報告書原本送請法務部調查局鑑定後，研判該報告書上之陳明壯建築師事務所及陳明壯之印文為轉（拓）印之印文，應非印章沾印泥所蓋印，有該局96年4 月23日調科貳字第09600164950號函附卷可稽（見原審卷一第197頁）；

且被告陳明壯辯稱該挖填平衡報告書形式上與被告陳明壯以建築師事務所名義對外發文一律以正式公文格式並以電腦打字不同，並非被告陳明壯建築師事務所製作之文書（見本院卷一第166 頁反面）；

而證人劉雄濤於原審審理時證稱：不記得係何人向伊提出該挖填平衡報告書等語（見原審卷一第359 頁）；

另經本院函詢基隆市政府，其函覆：「無法查明前揭挖填平衡報告書之送文者係屬監造／設計單位或承造單位」，有基隆市政府99年1月7日基府都建貳字第0990135078號函附卷可稽（見本院卷一第173頁至第174頁），是並無積極證據足認該報告書為被告陳明壯、郭䕒或林臺華所偽造並持交予基隆市政府工務局。

檢察官上訴意旨㈤雖質疑該鑑定結果之正確性，惟並未能舉出其他證據證明該報告書確係被告陳明壯、郭䕒棋或林臺華所偽造並持交予基隆市政府工務局，自不能遽認被告3人有偽造該報告書之犯行。

⒊檢察官上訴意旨㈤指摘被告林臺華在天太營造公司倒閉後繼續以天太營造公司印章蓋印向基隆海事職校請領工程款，而認被告林臺華於天太公司倒閉後，繼續持有天太公司大小印章並於挖填平衡報告書上用印等語。

惟查，天太營造公司於85年2 月間因財務困難，經協調後委由保證廠商即中勝公司接續施作該工程；

被告林臺華於本院準備程序中辯稱：係以中勝名義請款等語（見本院卷二第37頁反面）；

而關於天太公司及中勝公司所分別請領工程款之情況，經本院函詢國立基隆高級海事職業學校，可知自84年11月22日起至85年11月16日期間，係以天太公司名義請款，自86年5 月16日起至86年12月4 日期間，係以中勝公司名義請款，此有國立基隆高級海事職業學校99年7 月13日基海總庶字第0990001728號函附之歲出應付款明細分類帳及99年11月4日基海總庶字第0990002457 號函附之勤學樓第三期工程款支付明細表附卷可稽（見本院卷二第8 頁至第16頁、第105頁至第106頁），且天太公司與中勝公司、得盛公司並於86年2 月28日簽立同意書及切結書，將未完成之本案工程交由中勝公司及得盛公司繼續完成，亦有同意書及切結書各乙紙在卷足憑（見調查卷第8至9頁）。

是以，中勝公司接手本案工程後，係以自己公司名義向校方請款，並無以天太公司名義向校方請款之情事。

另據證人黃仁源於本院審理中證稱：沒有把天太請款的大小章交給林臺華，他應該有另外找保證廠商，經過學校同意，我就不用把大小章交給他，我平常也沒有把大小章交給他，結束的時候也沒有交給他。

公司倒閉後，印章沒有交給林臺華等語（見本院卷二第68頁至第69頁），是以，證人黃仁源並未將天太公司大小印章交予被告林臺華，被告林臺華並未持有天太公司大小印章，無從遽認被告林臺華以持用之天太公司印章於挖填平衡報告書上蓋章。

⒋檢察官上訴意旨㈤另指挖填平衡報告書所附之圖說上挖方、填方數量計算式，均為被告郭䕒棋所填寫出具等語，經查，被告陳明壯、郭䕒棋於前揭登載不實內容之建照執照變更設計申請書上，雖記載本案工程之基礎挖方及運棄、基礎及操場回填土方數量分別為7650立方公尺、7750立方公尺之不實數量，且附具有挖填方數量之計算式，而該計算式並與挖填平衡報告書所附之圖說上挖填方數量計算式相同（見偵查卷第104 頁、調查卷第98頁）。

然被告即證人郭䕒棋於原審審理中證稱：這一張圖是我們第一次變更設計圖，我們不是為了要證明他們是挖填方平衡，挖填方平衡是我計算完以後，在建管處核對這張變更圖時，承辦員突然要求我，你們地下室的面積有做變更，本來那麼大的游泳池現在變小了，那這個土方會有變更... 那你把土方順便登錄在上面，將來他們要管理，我就根據變更設計建造的圖說大概做了給承辦員劉雄濤，算了這一個計算式，也核對過，他也認為這些數字都是對的，算出來以後他就說數字怎麼那麼近，我們法規規定在500 立方以內就認定挖填方平衡，叫我們補了這個就是挖填方平衡。

所以這張是第一次變更設計的圖，是84年12月的事情，不是86年報告書的事情。

這是有人把我們這一份圖拿去當成挖填平衡用途的那張報告書等語（見原審卷二第73頁反面、第74頁）。

是以，縱被告郭䕒棋於84年間申請變更設計時，曾就變更設計圖說，計算出上開挖填方數量為7650立方公尺、7750立方公尺之計算式，然此並無法據以推論於86年間所出具之挖填平衡報告書上所附具相同之數量計算式，即為被告郭䕒棋所提供，並進而推論該報告書為被告3 人所偽造並持交予基隆市政府工務局。

⒌另本案第四期工程係由春暉營造公司（負責人為周水美）接手完工，該工程完工後係由最後負責之監造單位黃明城建築事務所代為申請使用執照等情，分據證人黃明城於偵查中、證人即春暉營造公司當時工務經理張松茂於調查中證述明確（見偵查卷第147頁、調查卷第216頁反面），且有基隆海事職校綜合實習大樓工程廠商資料在卷可稽（見本院卷一第215至216頁）。

因本案工程於建照執照變更設計時所附挖填方數量之計算式，已表示挖填平衡，是就本案工程完工後於申請使用執照時，則有提出挖填平衡報告書之必要。

據被告林臺華於本院準備程序中辯稱：伊接手後就去做，做完完工就走了，也不須要申請使用執照，僅單純完成沒有做完的工作而已等語（見本院卷一第228頁反面、第229頁），證人黃仁源於本院審理中亦否認有出具該挖填平衡報告書，且表示無法分辨該報告書上之印章是否偽造（見本院卷二第68頁反面、第69頁）；

又證人黃明城於原審審理中證稱：廠商把執照、證件轉交給第四期的，接著辦使用執照等語（見原審卷二第21頁），證人張松茂於調查中及本院審理中證稱：係依據學校提供的資料，向基隆市政府工務局申請後，才順利取得使用執照。

基隆海事職校綜合大樓使用執照係伊申請的。

並未送挖填平衡報告書。

忘記當時所接手的天太或中勝，有無交付文件讓伊申請使用執照，申請使用執照那時，因為一些消防等沒有達到，學校是委託建築師辦理的，哪個建築師我忘記了等語（見調查卷第216 頁反面、本院卷二第71頁），是以，亦查無積極證據足資證明被告3 人為配合第四期工程申請使用執照，而交付該挖填平衡報告書。

檢察官上訴意旨㈣㈥指被告3 人向基隆市政府請領使用執照時，因無法出具廢棄土證明，是以天太營造公司及陳明壯建築師事務所名義出具偽造之挖填平衡報告書替代，以免附廢土證明資料云云，僅屬臆測之詞，並未能提出其他證據證明，自無從使本院形成有罪之心證。

⒎綜上，本件既無證據證明該挖填平衡告書係由被告陳明壯、郭䕒棋或林臺華所偽造，被告陳明壯、郭䕒棋、林臺華自不構成公訴意旨所指之使公務員登載不實罪。

四、綜上所述，檢察官就原審判決有關被告陳明壯、郭䕒棋不另為無罪諭知部分〈即被告陳明壯、郭䕒棋被訴行使業務登載不實文書部分（請款估驗單上業務登載不實部分）及被訴使公務員登載不實部分（挖填平衡報告書部分）〉，以及就被告林臺華被訴詐欺取財部分（即詐取並實際取得不法利益即工程估驗計價款部分）及被訴使公務員登載不實部分（即與被告陳明壯、郭䕒棋共同偽造不實之挖填平衡報告書，據以申請准免提外運之證明，使基隆市政府工務局核准免提外運證明部分），提起上訴，惟其上訴所指各節，仍無從使本院形成被告3 人有罪之心證，均如前所述，是以，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。