臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上重更(一),49,20100331,2

臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更(一)字第49號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 陳宏彬律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○原名張吉齡.
選任辯護人 文聞律師
周金城律師
涂成樞律師
被 告 乙○○
選任辯護人 傅馨儀律師
陳文松律師
林美治律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重訴字第67號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13607號、14526號、14842號、15174號、15233號、15317號、15764號、16212號、16734號、17364號），提起上訴，提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、戊○○有罪部分均撤銷。

丙○○共同不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權貳年；

減為有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年。

偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」報價單上偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」印文各壹枚，偽造之「偉伯機電技術顧問有限公司」報價單上偽造之「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印文各壹枚，及偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」、「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印章各壹個均沒收。

丙○○被訴合意圍標部分無罪。

戊○○共同不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；

減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年。

又離職公務員違反公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問之規定，處有期徒刑肆月；

減為有期徒刑貳月，所得之利益新臺幣貳拾柒萬元沒收之。

應執行有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，所得之利益新臺幣貳拾柒萬元沒收之。

其他上訴（即丙○○、戊○○其餘被訴無罪及乙○○無罪部分）均駁回。

事 實

一、丙○○（原名張吉齡，民國94年1月8日更名為張茂彬，復於同年月29日更名為丙○○）為台北市○○區○○街8號5樓之3邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）之負責人，為不具公務員身分之人。

戊○○自85年4月1日起起85年9月1日擔任陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）中將副司令（原判決誤載為84年）；

自85年9月1日起至87年1月1日止任國防部後勤參謀次長室中將次長，職掌國內外物資採購督導及購案核定；

自87年1月1日起至87年4月1日任陸軍後勤司令部中將司令（原判決誤載為86年），職掌國軍裝備委商保修政策制度及法規擬定與審核；

國軍裝備修護、生產政策、法規擬定、計畫審核督導，年度修護預算之審定、督導及建案生產、修護生產、性能提昇之審定、督導等；

自87年4月1日起至88年1月1日止任聯合勤務總司令部中將參謀長，掌理總司令辦公室、總務處、軍法處、經理生產、軍品鑑測處、人事署、計畫署、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、主計署、測量署、兵工生產署、營產工程署、留守業務署、直屬部隊等業務督導；

自88年1月1日至88年8月1日任聯合勤務總司令部中將增設副總司令，其中自88年1月1日起至88年2月15日止，掌理政治作戰部、督察長室、人事署、營產工程署、通用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務督導；

又自88年2月16日起至88年7月1日止，掌理政治作戰部、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、人事署、營產工程署、通用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務督導；

另自88年7月1日起至88年8月1日止，掌理政治作戰部、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、人事署、通用勤務管制中心、補給署、保修署、運輸署、營產工程署及軍品鑑測處等業務督導。

並於88年8月1日退伍離職，而自斯時起已不具公務員身分。

而戊○○明知邦佑公司之主要營業項目為陸、海、空三軍的航空材料、戰車材料及真空管之銷售，為與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業，且公務員於離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問，竟仍於90年11月1日起至91年7月31日止，擔任邦佑公司之顧問，並於上開期間內每月領取顧問費3萬元，合計為27萬元（實際擔任至92年12月止，但自91年8月間起已逾上開三年之限制）。

二、紅外線窗鏡（又稱IR窗鏡）為裝備於陸軍M48H、M60A3戰車鏡頭總成之TTS熱像系統料件，因該料件嚴重短缺，修護單位即陸軍飛彈光電基地勤務處（下稱飛勤處）於90年12月19日（90）詣學字第5530號呈以紅外線窗鏡為「戰甲砲車延壽案TTS熱像系統關鍵性料件」之一為由，請求上級機關即陸勤部協助優先籌補，並明列每片紅外線窗鏡單價為美金3894.27元（以91年下半年一美金兌換24.5新台幣均價計算，約合新台幣134,352元）。

又依當時適用之軍事機關財物勞務採購作業規定，陸勤部保修處為紅外線窗鏡採購案（下稱系爭採購案）之申購單位，職司商情蒐集整理、預算檢討申請與運用、決定需求數量與獲得時間、選擇採購途徑（內購或外購）、提出底價預估金額及其分析等業務，於採購金額未達5千萬元時，陸勤部採購處復為招標訂約與履約驗收之單位。

而時任陸勤部保修處零補科少校補給參謀官鄭建國（此部分所犯違背職務收賄罪，業經國防部最高軍事法院判處有期徒刑六年，褫奪公權四年確定；

又鄭建國於91年12月1日占中校補給參謀官職缺，並於92年1月1日晉昇中校），就系爭採購案職司尋商訪價、商情資料蒐集、整理、分析、運用、採購計畫申編作業（預算申請、決定需求數量與交貨期限、預估底價）等業務，為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。

三、依當時適用之軍事機關財物勞務採購作業規定第29條規定：「凡將採購案化整為零分批採購，意圖逃避監辦者，單位主官（管）及有關人員應予議處；

如涉及不法，依法究辦」，第35條第1項第1款第1目前段規定：「統一檢討需求，編訂採購計畫，一次申請辦理採購，不得分批辦理公告金額以上之採購」。

第46條第1款、第2款規定：「計畫前之訪價資料，可向製造商、次合約商、買賣商、代理商查詢，或主管機關採購資訊中心、國軍商情單位及招標訂約單位洽詢。

計畫前之訪價，不得對廠商為任何承諾（如價格、合約條款等）」、第47條規定：「採購以滿足需求為前提，購案交貨時限在不影響補給之情形下儘量寬容」。

另陸軍總司令部商情蒐集與底價調製標準作業程序「參、商情蒐集作業程序、二、商情蒐集作業流程、㈡計畫申購階段、①計畫前訪價」業已明確規定：「計畫申購單位應依專業項目、地區、類別及採購需求等分別進行市場訪價作業，以掌握市場行情，同時檢附廠商估價單（三家以上為原則）及相關佐證資料，參考近期（一般為近二年）之前案採購經驗價格，考量物價變動因素及參考市場訪價結果，據以編製合理預算，同時完成『商情分析表』及『商情蒐集檢視表』擬定預估金額」、「如單位因故無法取得三家以上廠商提供之報價資料，得利用主管機關電子詢報價系統，公開徵求廠商提供報價單，同時檢附相關佐證資料備查」、「各單位應依規格需求尋求廠商報價，嚴禁以一家報三家方式取得廠商報價，如以偽造、變造等不法方式取得廠商報價單者，依法究辦」，同作業程序「肆、底價訂定作業程序、三、底價訂定流程」則規定：「規劃、設計、需求或使用單位於確認其需求標的或規範後，應運用『多管道商情』蒐整下列所需商情資料並填製『商情蒐集檢視表』：1.廠商以往折扣紀錄、2.廠商之合理利潤、3.市場其他成交價格、4.相關物價指數或匯率變動情形、5、同業利潤率」。

四、丙○○得悉軍方有紅外線窗鏡之採購需求，並透過琦福企業有限公司掌握紅外線窗鏡之國外貨源後，即於91年3月26日、同年7月22、23、24日先後4次以邦佑公司名義向飛勤處就紅外線窗鏡報價，除第一次以每片美金3,894元報價外，第二至四次之報價均為每片134,000元，提供數量均為200片，交貨期限皆為30天。

飛勤處遂於91年8月14日以（91）詣學字第3536號呈轉告陸勤部已覓得邦佑公司此一商源，並預估需求為165片。

乃丙○○為能順利得標並獲取高額利潤，竟與戊○○基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之犯意聯絡，先由丙○○於91年5月29日向和信電訊股份有限公司申裝門號0000000000之行動電話後交予鄭建國任意撥打使用並為之支付通話費用（自91年5月29日起至93年3月1日止，合計支付通話費用69,296元）而交付賄賂與不正利益予鄭建國；

丙○○復與鄭建國期約事成後將交付賄款50 萬元，戊○○則以退役中將及陸勤部前任司令之身分，配合丙○○向鄭建國稱如配合系爭採購案將可順利晉升中校等語，鄭建國遂就系爭採購案之採購計畫編定，從事不為詢商訪價、逕依丙○○報價浮編採購預算、減縮採購數量、訂定不合理之交貨期限等違背職務行為（詳見後述）。

五、鄭建國明知飛勤處上呈建議優先籌補之紅外線窗鏡每片僅約134,352元、需求數量為165片，且丙○○亦僅報價為13萬4千元、提供數量為2百片，竟任由丙○○於總價5千萬元之限度內提出報價。

丙○○遂擬以每片46萬9千元、採購一百片總價4,690萬元之紅外線窗鏡而大幅浮報單價，並恐其後預定借用名義投標之榮威公司、高安公司倘亦提供報價，將使負責招標訂約及履約驗收單位陸勤部採購處承辦人員產生圍標之疑慮，竟於91年8月間，分別與榮威科技股份有限公司（下稱榮威公司）實際負責人陳世勳、高安電檢股份有限公司（下稱高安公司）實際負責人錢新標（榮威公司、陳世勳、高安公司、錢新標均另經本院判處罪刑在案）共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡：①由丙○○利用不知情亦無犯意聯絡之刻印店人員偽刻實際上並不存在之「榮傑機電顧問股份有限公司（下稱榮傑公司）」及「陳登林」之印章各一枚，另利用就此部分不知情亦無犯意聯絡之邦佑公司員工甲○○製作僅填妥品名、料號之空白報價單，由丙○○蓋具上開印章，偽造印文於該報價單而偽造榮傑公司銷售紅外線窗鏡每片482,300元、1百片總價4,823萬元、交貨期限為60天之報價單一紙；

②另未得偉伯機電技術顧問有限公司（下稱偉伯公司）及其負責人湯德旺之同意，由丙○○先製妥上載銷售紅外線窗鏡每片47萬6千元、一百片總價4,760萬元、交貨期限為60天之報價單一紙交予錢新標，再由錢新標利用不知情亦無犯意聯絡、位在台北縣五股工業區內某刻印店人員偽造「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」之印章各一枚，蓋具於上開報價單偽造印文而偽造偉伯公司之報價單一紙。

復由丙○○持上開偽造之報價單二紙併同其指示甲○○製作之邦佑公司銷售紅外線窗鏡每片46萬9千元、一百片總價4,690萬元、交貨期限為45天之報價單一紙，遞交陸勤部採購處行使。

並約妥由陳世勳冒充陳登林、錢新標冒充湯德旺，應付陸勤部採購處嗣後之電話訪查，均足以生損害於榮傑公司、陳登林、偉伯公司、湯德旺及陸勤部對於採購計畫編列之正確性。

鄭建國明知丙○○提出之報價過高，且僅採購1百片紅外線窗鏡亦無法充分滿足需求，竟未依上開規定詢商訪價，逕依邦佑公司上開報價，於91年8月30日填製「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」，以上開邦佑公司報價單、偽造之偉伯公司、榮傑公司報價單充為商源資料，並以邦佑公司上揭1百片紅外線窗鏡總價4,690萬元之報價作為採購計畫預估金額，復於91年9月5日擬妥「陸勤部保修處『TK91114P紅外線窗鏡乙項』需求說明」，希能僅採購紅外線窗鏡1百片，其餘65片納入下一年度需求採購，並建議交貨期限為60天，更於91年9月11日以（九一）設備字第19897號擬妥「陸勤部保修處內購物資申請書」，擬定採購計畫並申請動支91年度預算4,690萬元購買紅外線窗鏡1百片，經陸軍總司令部於91年10月3日核定，並由陸勤部採購處辦理後續招標訂約與履約驗收等業務。

六、陸勤部採購處依鄭建國擬定之採購計畫辦理招標，於91年10月14日之招標文件及政府採購公報載明交貨日期為「賣方應自簽約日之次日起60日內交貨」，致有意參與投標之力組股份有限公司（下稱力組公司）認交貨期限過短、違反公平合理原則而於同年月25日提出採購異議書請求更改交貨期限為1百天，經陸勤部採購處於同年月28日簽會陸勤部保修處表示意見，鄭建國明知力組公司可能以本件採購可能圖利特定廠商為由要求廢標，於簽會時仍力主應維持交貨期限為60天，陸勤部採購處遂仍維持原交貨期限並以電話傳真通知力組公司駁回其異議。

七、嗣陸勤部採購處參考邦佑公司先前報價後，擬定交貨期限為60天、採購1百片、底價總額為43,253,999元之系爭採購案辦理招標；

並於91年10月29日，在桃園縣龍潭鄉○○路81號陸勤部大漢營區工商協調中心開標。

開標當天，丙○○與甲○○（另經本院判處罪刑在案）基於意圖影響採購結果並獲取上開不當利益之犯意聯絡，先由丙○○事前分別向陳世勳、錢新標借用榮威公司、高安公司名義投標，陳世勳、錢新標亦分別容許丙○○借用榮威公司、高安公司名義參加投標，而由丙○○指派甲○○冒充榮威公司職員並填寫投標單（總價4,500萬元）並持榮威公司授權書參加投標；

錢新標則自行指派不知情亦無犯意聯絡之員工宋華寶依錢新標與丙○○事前商定金額填寫投標單（總價4,600萬元）並持高安公司授權書參加投標；

丙○○則自行代表邦佑公司填寫投標單（總價3,950萬元）參加投標；

另不知情亦無犯意聯絡之田舜科技有限公司（下稱田舜公司）代表人賴秋田則亦填寫投標單（總價4,368萬元）參加投標。

開標結果，僅邦佑公司之標價低於底價且為最低標價而得標；

邦佑公司旋得於91年11月5日依上開招標內容及決標結果與陸勤部簽訂訂購軍品契約。

八、依上開訂購軍品契約約定，邦佑公司應於92年1月4日前將紅外線窗鏡1百片向飛勤處儲備庫交貨並驗收合格，惟邦佑公司於91年12月27日交貨時，經飛勤處光電所抽驗五片，其中三片測試不合格，致無法依約完成交貨驗收。

鄭建國遂於92年1月7日簽請保留預算至92年7月份，邦佑公司於92年1月24日再度交貨，經抽驗五片測試合格後，系爭採購案於92年3月1日結案。

因上開預算經鄭建國簽請保留至92年7月而無法即刻動支撥款，經鄭建國簽會同意提前撥款後，陸勤部於92年4月24日委託該部採購處動支預算3,950萬元以支付系爭採購案之費用，並於92年4月28日依廠商費款劃撥入帳委託書之記載，存入39,184,000元（扣除逾期扣款31萬6千元）至邦佑公司設在建華銀行敦北分行之帳戶內。

丙○○自系爭採購案計得獲利潤14,621,177元，遂於92年初某日，承前開單一犯意，依約在台中市交付鄭建國賄款50萬元，另贈與戊○○1百萬元。

九、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）報告暨台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判部分（即原判決關於丙○○、戊○○有罪部分）：甲、有罪部分：

一、證據能力有無之判斷：㈠戊○○及選任辯護人主張戊○○於94年8月23日在北機組詢問，及同日在檢察官訊問時所為不利於己之陳述係出於利誘、詐欺、脅迫、疲勞訊問等不正方法，且與事實不符，應無證據能力等語。

查：⒈依原審勘驗北機組94年8月23日詢問錄音帶後製成之勘驗筆錄（見原審影卷五第50至56頁），其中調查員於詢問之初，未依刑事訴訟法第100條之2、第95條第2款規定，告知戊○○「得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述」；

另就戊○○擔任邦佑公司顧問、每月自邦佑公司受領3萬元顧問費一節，曾以丙○○因未坦承犯行而遭羈押，戊○○倘遭羈押，其名聲、家庭均將受影響等語要求戊○○坦承犯行，戊○○於該次詢問時之供述，可認為無證據能力。

⒉至於戊○○同日在檢察官訊問時之供述，係於同日晚間9時18分起至10時45分止接受檢察官之訊問，訊問時間僅1小時27分，尚難認有何疲勞訊問之情。

何況戊○○於同日晚間18時45分後即未再接受調查員就本案為實體詢問，18時45分至19時10分休息用餐，19時10分詢問是否願意隨同調查員至地檢署接受檢察官訊問、有無補充意見及所述是否實在等，至20時20分製作北機組筆錄完成，有該筆錄之附敘可參，是檢察官訊問之前業有2小時之休息時間。

且比對其於北機組詢問及檢察官訊問時之供述內容，並未盡相同，足見戊○○亦非完全依照北機組詢問時之陳述回答檢察官之訊問。

尤其檢察官訊問之時、地、人等外在因素均與北機組詢問之情況不相同，於此情形下，實難謂戊○○之意思自由仍繼續受有何等壓抑，是戊○○於檢察官訊問時之供述，尚難認有非出於任意性之情事，應有證據能力。

⒊本件認定事實所引用之本件卷內除上開有爭執者外之所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告戊○○及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷㈠第140頁反面、第254頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告戊○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件就被告戊○○部分認定事實所引用之除上開有爭執者外之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

㈡丙○○部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告丙○○及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷㈠第140頁反面、第254頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告丙○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件就被告丙○○部分認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

二、被告戊○○、丙○○之供述及答辯：㈠上訴人即被告丙○○對於上開事實均坦承不諱（見本院卷㈠第179頁反面）。

㈡上訴人即被告戊○○固坦承丙○○曾自90年11月起至92年12月止，每月匯款3萬元至伊銀行帳戶之事實（見本院上訴審卷二第143頁），然矢口否認有與丙○○共同向鄭建國行賄及違反公務員服務法犯行，辯稱：伊不知丙○○與鄭建國間的事情，鄭建國晉升中校亦與伊無關，而伊認識丙○○時，丙○○自稱係經營蔬果調理機之大侑貿易有限公司（下稱大侑公司）股東，伊係擔任大侑公司之顧問，並非邦佑公司之顧問，何況伊任軍職期間並非負責軍備採購相關業務，自不發生違反公務員服務法之情事云云。

三、得心證之理由：㈠訊據丙○○供陳其確於得悉軍方有採購紅外線窗鏡需求後，初以邦佑公司名義於91年3月至同年7月間，向飛勤處為報價，其中除第一次係以每片美金3,894元報價外，第二至四次之報價均為每片134,000元，提供數量均為2百片、交貨期限則皆為30天，嗣申裝行動電話供鄭建國使用，並代付通話費用，另約明事成之後將交付賄款50萬元，而任由丙○○於總價5,000萬元限度內提出報價，丙○○自系爭採購案計得獲利潤達14,621,177元，並付予鄭建國50萬元等情屬實。

核其所述與證人鄭建國、證人即陸勤部採購處處長彭力民證述內容相符，並有卷附飛勤處90年12月19日（90）詣學字第5530號呈、軍事機關財物勞務採購作業規定、鄭建國之經歷資料、鄭建國業務職掌、邦佑公司91年3月26日、同年7月22日、同年7月23日、同年7月24日報價單各一紙、飛勤處91年8月14日（91）詣學字第3536號呈、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」、「陸勤部保修處『TK91114P紅外線窗鏡乙項』需求說明」、91年9月11日（91）設備字第19897號「陸勤部保修處內購物資申請書」、邦佑公司建華銀行敦北分行之帳戶往來明細等可資佐證，此部分事實堪予認定。

㈡丙○○、戊○○共同行賄部分：⒈丙○○交付賄款50萬元予鄭建國並申裝門號0000000000號之行動電話供鄭建國使用而為之支付通話費用69,296元而交付賄賂及不正利益：此部分業據丙○○坦認有於92年初某日動用邦佑公司存於台灣銀行敦化分行帳戶內資金，在台中致贈50萬元現金給鄭建國，作為感謝鄭建國在紅外線窗鏡購案幫忙之用（見他字3258號影卷《3-2》第124頁反面、偵字13607號影卷《8-3》第128 頁、原審影卷三第28頁）；

復供稱：上開行動電話在91年5 月19日申請給鄭建國使用，每月電話費從其信用卡扣款後，都是公司會計在處理等語（見他字3258號影卷《3-2》第42頁反面、偵字13607號影卷《8-3》第127頁反面）。

共同被告甲○○於偵訊時亦證稱：上開行動電話是丙○○申請的，實際使用人是鄭建國，通信費用由丙○○以信用卡轉帳繳納，而丙○○之信用卡費用則由邦佑公司支付等語（見他字3258號影卷《3-2》第124頁反面）。

證人鄭建國於偵訊時坦認：「（你是否在91年間因邦佑公司張吉齡請託成立紅外線窗鏡購案並直接向他訪商，由他提供三家不同公司的報價單，供你制定預算，邦佑公司得標後，你又經他請託將標案期間定為60日，並且從中收受張吉齡交付給你的金錢？）有這件事，我共收了張吉齡50萬元，是在張吉齡領款完後，一次交付現金50萬元給我」、「（正常的訪商程序為何？）應該是找到商源後向廠商詢價，因為長官要求找三家廠商才能製作預算，本案的商源很難找，所以我叫張吉齡提供廠商，我並未去實際查核他所提供的廠商」、「（張吉齡是否提供……電話給你使用並幫你繳費？）是……電話是他提供給我的，是他想問我一些零附件及其他標案的事情，那是不公開的」等語（見偵字13607號影卷《8-2》第62頁反面以下）；

於原審審理時亦證稱：「（綜合你上述，你至少在決定預算內容《購買片數、金額》、決定交貨期限、未實際訪商尋價等事情上面，有違背法令要求之情形，對此有何意見？）沒有意見」、「（你以上的行為均造成邦佑公司從中得利，是否如此？）是」、「（你做這些事情，丙○○有無事前允諾給你任何的好處？）就50萬元」等語（見原審影卷五第31頁反面以下）。

此外，並有和信電訊股份有限公司上開門號行動電話申裝人資料（該行動電話為丙○○自91年5月29日起申裝，帳單寄送地址為丙○○之住址，見他字3258號影卷《3-1》第11頁）、行動電話帳款明細表（自91年5月29日起至92年3月1日止，合計69,296元，見他字3258號影卷《3-2》第49頁）可資佐證，該部分事證已明。

⒉鄭建國違背職務之行為：⑴按軍事機關財物勞務採購，應依據事實三所載作業規定之相關規定辦理，而鄭建國不為詢商訪價、逕依丙○○報價浮編採購預算，已據丙○○供述在卷（見偵字13607號影卷《8-1》第196頁、《8-3》第125頁反面、《8-4》第118頁背面）。

證人鄭建國於原審亦證稱：飛勤處90年12月19日（90）詣學字第5530號呈係依照以往採購單價美金3,894.27元列計紅外線窗鏡之每片單價，且當時即知丙○○向飛勤處報價每片紅外線窗鏡僅13萬餘元，但丙○○於91年8月間所提出之每片報價則高達40餘萬元，前後有明顯價格差距，當時伊確實未進行實際訪商詢價，且知道一家充三家之報價與軍方訪商之報價會有很大的落差等語（見原審影卷五第31頁反面以下）。

證人賴秋田亦證稱：田舜公司有參與系爭採購案之投標，該公司之紅外線窗鏡係自以色列進口，每片成本（包含運費、管銷、行政費用）為25萬元，當初所以用每片4,368元高價競標，是因為本件交貨期限非常不合理，根本無法如期交貨，故打算抬高價格標看看，如果標到本案，考量到利潤可觀，就準備搭飛機到以色列原廠盯貨，如果還是趕不出來，就會以軍方違反政府採購法為由陳情而要求延長交貨期限等語（見原審影卷三第161頁以下），足見邦佑公司報價、競標時所擬定之單價，確為明顯逾越合理利潤之高價，鄭建國明知以往採購單價約合134,352元，丙○○向陸勤部報價亦僅134,000元，竟於收受丙○○以一家充三家方式提出之邦佑公司（單價469,000元）、榮傑公司（單價482,300元）、偉伯公司（單價476,000元）三份報價單後，不為其他訪商詢價，逕依丙○○所列邦佑公司估價單擬定採購計畫，致採購單價大幅增加，依前開規定，顯屬違背職務之行為。

⑵減縮採購數量並定出不合理之交貨期限：證人鄭建國於北機組詢問時證稱：「（張吉齡原先報價給飛勤處光電所時，需求為200EA，為何事後又改為100EA？原因為何？）雖然一開始飛勤處是要報請申購2百片，但我向張吉齡表示只要總額不要超過5千萬元就好，所以後來張吉齡就自己調整數目及單價，且我所辦理申購數量從來沒有整數1百片，這是我依據張吉齡報來之估價單上數目、單價及總數來作出購案預算，所以才會從2百片改為採購1百片」等語（見偵字13607號影卷《8-4》第32頁）。

且於原審審理時，亦明確證稱上開供述內容確屬實在。

另復證稱：「（本件的交貨期限是如何訂出60天的？）我是參考廠商報的天數……」、「（除了丙○○之外，還有參考過哪些廠商的交貨期限？）沒有。

……」、「（為何在廠商出現異議《按指力組公司就交貨期限60天所為異議》之情形下，仍不顧異議將該異議駁回？）因為我要維護我當初的購案繼續執行」、「（難道你不擔心廠商事後會以此為理由要求廢標？）當時我有擔心過」等語（見原審影卷五第31頁反面以下）。

顯見系爭採購案之採購數量定為1百片，亦係鄭建國為配合丙○○大幅提高紅外線窗鏡單價，且避免採購案超越陸軍總司令部權限範圍所為；

所訂定60天之交貨期限，亦屬配合丙○○之商源而定，均屬違背鄭建國職務之行為。

⒊丙○○自系爭採購案計得獲利潤達14,621,177元等情，已據丙○○於本院上訴審時供陳無誤（見本院上訴審卷三第86頁），核與卷附邦佑公司與琦福公司合作系爭採購案利潤支出一覽表所載相符（見他字3258號影卷《3-2》第120頁以下），是丙○○以行賄鄭建國，使鄭建國依其請託不為訪商詢價、並依其請託擬定採購計畫、決定需求數量與交貨期限、預估底價，而為違背職務之行為，共計獲取上開高額利潤，亦堪認定。

⒋戊○○與丙○○共同交付賄賂及不正利益部分：⑴戊○○雖矢口否認有因系爭採購案收受丙○○交付之100萬元現金，辯稱：伊於92年2月20日存入其設於渣打銀行00-0-000000號帳戶之110萬元現金（旋於同日轉出1,054,744元，並轉為美金30,300元後存入伊設於渣打銀行00-0-000000-0號帳戶）係友人陳靖鈞償還之借款云云。

而證人丙○○於本院審理時亦證稱：伊經營邦佑公司或大侑公司時，有一、二次請戊○○匯款約1百萬元協助生意上的週轉云云（見本院卷㈠第256頁）。

然查：丙○○前開證詞並無其他證據可資佐證，且與被告戊○○所辯不符，已非無疑。

況丙○○於原審審理時亦明確證稱伊有支付1百萬元予戊○○，此係伊估計系爭採購案所能獲得之利潤後始決定給戊○○，目的就是為了「感謝」戊○○等語在卷（見原審影卷三第24頁、第25頁反面），核與丙○○於本院上訴審審理時陳稱伊有支付1百萬元予戊○○等語相符（見本院上訴審卷四第27頁）。

雖丙○○於本院上訴審審理時經改以證人身分接受戊○○之選任辯護人詰問時，就其有無將提供行動電話予鄭建國使用、付50萬元賄款予鄭建國、邦佑公司之報價情形等事項告知戊○○等事項，答稱「沒有」，但依然證稱：其每月付戊○○3萬元，係因部隊若有零附件之需求，需要戊○○幫忙瞭解，且在系爭採購案測試合格前之91年10月間，戊○○曾帶其至飛勤處及陸軍總司令部各一次等情（見本院上訴審卷四第34頁），並於本院審理時仍證稱每月支付3萬元顧問費予戊○○等語在卷（見本院卷㈠第256頁反面、第257頁反面）。

另參諸戊○○於檢察官訊問時自陳：92年2月時，張吉齡到南投伊原先任職之欣林瓦斯公司交付給伊100萬元現金，伊後來將該100萬元存到渣打銀行帳戶內，於92年2月20日以美金方式結存，該筆錢就是伊就紅外線窗鏡案幫忙張吉齡詢問需求、催促建案、取得原先被保留的預算順利撥款及催促飛勤處儘速排驗之代價等語（見偵字13607號影卷《8-3》第203至204頁），足見戊○○確因於以其軍方人脈協助丙○○順利標得系爭採購案而獲丙○○事後酬謝1百萬元，已堪認定。

⑵至證人陳靖鈞雖於原審審理時證稱：伊於90年7月間向戊○○借款100萬元供公司支用，戊○○分2次，第一次65萬元、第二次35萬元交伊，雖未約定利息，但伊於92年2月18日在戊○○文山區住處附近咖啡館還款時一併給付戊○○本息共1,105,000元，上開款項係由伊設在台灣企銀總行之帳戶領出云云（見原審影卷三第122頁反面以下），然陳靖鈞經原審諭知應提出台灣企銀總行存摺正本及證明自戊○○處取得之100萬元供公司支用之帳冊時，竟誆稱公司帳冊、存摺正本全數銷燬云云，以規避提出之責任（見原審影卷三第144頁反面以下、第173頁反面）。

矧觀諸陳靖鈞提出之存摺影本，經伊自行以綠色螢光筆註記為交付予戊○○款項來源之領款紀錄共有五筆，分別為92年1月15日3萬元、2萬元、同年月16日1萬元、35萬元、同年月17日47萬元，合計僅88萬元（見原審影卷三第158頁反面至第159頁），較伊所述清償金額短少達225,000元，且距離伊所述交付戊○○之日期更達一月之久，況為清償積欠1,105,000元而分5次領款，其中3次係3萬元以下小額提款，亦與常理不符。

核諸證人陳靖鈞證言，應係事後迴護戊○○而故為虛偽證述，尚難採為有利戊○○之證據。

⑶戊○○雖矢口否認有何與丙○○共同對於鄭建國關於違背職務之行為交付賄賂及其他不正利益，但查戊○○於偵查中已供稱：「……起初我有帶張吉齡到陸勤處的保修處拜訪戴宏聲處長，戴處長就會叫承辦組長鄒志皓來讓我詢問，鄭建國會和鄒組長一起來，另外我也曾帶張吉齡到兵整中心拜訪副主任，但忘記姓名」、「一開始是張吉齡告訴我說保修處修理戰車射控系統急需紅外線窗鏡的料件，要我去查證，我就直接到陸勤部保修處找當時處長戴宏聲，戴宏聲說他不清楚，他就直接通知組長鄒志皓及承辦參謀鄭建國二人與我見面，戴宏聲離開，我就直接向鄒志皓、鄭建國二人詢問部隊有無紅外線窗鏡之需求，他們表示缺料很久，我就告訴他們有需求就盡快辦理比價」、「（當天是否張吉齡和你一起去？）是，但他在門外」、「（鄭建國當天是否知道你是代表邦佑公司，且與負責人張吉齡一起到場？）知道，我有告訴他張吉齡在樓下」等語（見偵字13607號影卷《8-3》第201頁至第202頁）；

且於原審審理時，檢察官就戊○○前來陸勤部保修處與鄭建國晤面之事為訊問時，鄭建國亦明確證稱當日確有特別提到紅外線窗鏡案等語（見原審影卷五第38頁）。

證人鄭建國並於北機組詢問時證稱：戊○○為了張吉齡之紅外線窗鏡購案，前後到過陸勤部來找過我好幾次，且每次遇到我都向我說，我升中校的事沒問題，且提了好幾次，並要我多多配合張吉齡之紅外線窗鏡購案，戊○○跟我講說紅外線窗鏡購案是張吉齡要做的案子，要我把購案做出來，因為戊○○是中將退伍，且也找過科長及處長，所以我就照辦等語（見偵字13607號影卷《8-4》第30頁反面），復於原審審理時亦證稱：「戊○○有跟我講過升中校沒有問題，只要我配合紅外線窗鏡案的話就可以晉升中校」等語（見原審影卷五第42頁反面至第43頁），是戊○○確有以順利晉升中校利誘鄭建國要求配合丙○○完成系爭採購案，已堪認定。

⑷至於證人何江海於本院上訴審審理時雖證稱：軍官晉升有一定程序，鄭建國晉升中校必須經過相關審核等情（見本院上訴審卷四第29頁反面）。

然查，人事升遷，原本有一定之法定程序，無論何人升遷，均須符合形式、實質要件，本件尚無從以鄭建國之晉升中校已經過相關審核，即否認鄭建國上開證詞之真實性。

是證人何江海之證詞，亦不足採為戊○○有利之證據。

㈢丙○○分別與陳世勳、錢新標共同行使偽造私文書部分：⒈查該部分犯行，業據丙○○坦承屬實（本院卷㈠第179頁反面），並據共同被告錢新標自白無誤。

證人甲○○於原審審理時證稱：伊有依丙○○指示製作僅記載料號、品名「紅外線窗鏡」之報價單數紙後交予丙○○等語。

證人湯德旺證稱：彼並未事先授權同意丙○○、錢新標以偉伯公司及彼名義製作本件報價單，卷附偉伯公司報價單上偉伯公司及湯德旺之印文均非偉伯公司之大小章等情。

此外，並有卷附偽造之榮傑公司報價單、偽造之偉伯公司報價單、偉伯公司變更登記表、偉伯公司及湯德旺大小章印文、陸勤部「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」、「TK91114P354案（品名：紅外線窗鏡乙項）底價表」（即陸勤部取得偽造之榮傑公司、偉伯公司報價單，併同邦佑公司報價單製作商情分析及擬定底價）等足資為證（見偵字13607號影卷《8-1》第119、117、120頁，《8-3》第15頁，《8-4》第102頁，《8-6》第25頁、偵字15233號影卷第26頁）。

⒉陳世勳於原審及本院上訴審審理時雖否認該部分犯行，然陳世勳於94年8月18日檢察官訊問時，業已坦認當時確有配合丙○○冒充榮傑公司，以陳先生名義接受軍方訪價等語（見偵字13607號影卷《8-2》第157頁）。

且觀諸卷附偽造之榮傑公司估價單（見偵字13607號影卷《8-2》第57頁），其上有以手寫記載「00-0000000陳先生」等字樣，訊據陳世勳亦不諱言上開「00-0000000」門號即為榮威公司之電話等語。

衡情，倘陳世勳事先確不知丙○○有以榮傑公司陳登林名義向軍方報價，丙○○焉有可能率爾於上開偽造報價單上留下榮威公司之電話，使軍方人員向不知情而不能配合冒充榮傑公司陳登林之陳世勳詢價，致冒充三家報價之計謀被識破？是陳世勳否認該部分犯行並非可採。

㈣丙○○與邦佑公司、甲○○、陳世勳、錢新標、榮威公司、高安公司違反政府採購法部分：查此部分犯罪事實，業據丙○○坦承不諱（本院卷㈠第179頁反面），且共同被告甲○○、陳世勳、錢新標、榮威公司、高安公司、邦佑公司亦坦認該部分犯行，核與證人宋華寶、黃建鈞證述內容相符。

並有卷附邦佑公司、榮威公司、高安公司、田舜公司投標單各一紙、榮威公司授權甲○○之授權書、陸勤部採購處開標決標紀錄（見偵字13607號影卷《8-1》第6、36、156、121頁，《8-6》第42、45頁）等可資佐證。

㈤戊○○違反公務員服務法部分：訊據戊○○不諱言有自丙○○處每月受領3萬元，雖矢口否認有何違反公務員服務法犯行，然查：⒈被告戊○○自85年4月1日起起85年9月1日擔任陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）中將副司令（原判決誤載為84年）；

自85年9月1日起至87年1月1日止任國防部後勤參謀次長室中將次長，職掌國內外物資採購督導及購案核定；

自87年1月1日起至87年4月1日任陸軍後勤司令部中將司令（原判決誤載為86年），職掌國軍裝備委商保修政策制度及法規擬定與審核；

國軍裝備修護、生產政策、法規擬定、計畫審核督導，年度修護預算之審定、督導及建案生產、修護生產、性能提昇之審定、督導等；

自87年4月1日起至88年1月1日止任聯合勤務總司令部中將參謀長，掌理總司令辦公室、總務處、軍法處、經理生產、軍品鑑測處、人事署、計畫署、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、主計署、測量署、兵工生產署、營產工程署、留守業務署、直屬部隊等業務督導；

自88年1月1日至88年8月1日任聯合勤務總司令部中將增設副總司令，其中自88年1月1日起至88年2月15日止，掌理政治作戰部、督察長室、人事署、營產工程署、通用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務督導；

又自88年2月16日起至88年7月1日止，掌理政治作戰部、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、人事署、營產工程署、通用勤務管制中心、運輸署、補給署及保修署等業務督導；

另自88年7月1日起至88年8月1日止，掌理政治作戰部、後勤署（後勤資訊管理中心及採購室）、人事署、通用勤務管制中心、補給署、保修署、運輸署、營產工程署及軍品鑑測處等業務督導。

並於88年8月1日退伍離職等情，有國防部後備司令部動員管理處95年3月10日徵管字第0950000720號函、國防部99年1月27日國勤綜合字第09900000195號函、國防部聯合後勤司令部99年2月22日國聯督法字第0990000053號函各1件附卷可稽（見本院上訴卷㈠第208頁至第210頁、本院卷㈡第43頁至第44頁反面、第44-2頁至第44-3頁）。

⒉而邦佑公司之主要業務為三軍航空材料、戰車材料及真空管之銷售業務，已據丙○○陳明。

又如前所述，丙○○於本院上訴審審理時經改以證人身分接受戊○○之選任辯護人詰問時，已證稱：伊每月付戊○○3萬元，係因部隊若有零附件之需求，需要戊○○幫忙瞭解，且在系爭採購案測試合格前之91年10月間，戊○○曾帶伊至飛勤處及陸軍總司令部各一次等語在卷（見本院上訴卷四第34頁），並於本院審理時證稱：匯款3萬元給戊○○是顧問費，戊○○知道這些匯款，因為帳戶是戊○○交給伊的等語（見本院卷㈠第256頁反面、第257頁反面）。

共同被告徐宜媜於偵訊時亦陳稱「大侑公司的老闆是陳耀祖，是邦佑的股東，大侑公司是做果汁調裡機，業務與軍品採購無關」、「（邦佑公司主要業務為何？）三軍的軍品採購」等語（見偵字13607號影卷《8-2》第126頁）；

共同被告甲○○於偵查中亦供稱：「91年初邦佑公司開始接軍方的案子」、「（邦佑公司主要業務為何？）向軍方標軍品裝備的採購案」等語（見他字3258影卷《3-2》第122頁反面、偵字13607號影卷《8-2》第121頁）。

此外，並有邦佑公司帳冊1本扣案可資佐證。

⒊至證人甲○○雖於本院審理時證稱被告戊○○並未在邦佑公司任職過，伊只見過戊○○一、二次及接過戊○○要找丙○○的電話云云（見本院卷㈠第255頁正、反面），然戊○○於檢察官訊問時供稱：「（你何時開始至邦佑公司服務？）91年開始，我一開始是任顧問，每月3萬元，我是退役後經由先前的同事介紹認識張吉齡。

我的業務就是公司在採購方面有問題時，比如部隊有哪些料件是屬於緊急的物件，我會幫他向需求單位查證是否屬實」、「（你從邦佑領得的月薪，至今都是每月3萬元？）應該是，他都是匯到我土銀南港分行的帳戶內」等語（見偵字13607號影卷《8-3》第201頁），亦自承擔任邦佑公司之顧問一職無誤，並有其於本院上訴審時提出土銀南港分行之存摺可憑（見本院上訴卷一第202至207頁），足證證人甲○○前開於本院審理時所述，應屬迴護被告戊○○之詞，要無可採。

況徵諸該存摺之記載，自91年11月1日起至92年11月5日止，丙○○或邦佑公司按月匯入3萬元，其中91年11月1日匯入之3萬元，於同年月13日即遭戊○○提領，另92年11月5日之匯款人復明載為邦佑公司，戊○○豈有不知該款項為何種款項之理？是以戊○○自軍方退伍離職前五年既從事與軍品採購相關主管業務，乃於88年8月1日離職後未及三年，即於90年11月1日起擔任與該項職務直接相關之邦佑公司顧問，其中至91年7月30日止之部分，有違反公務員服務法之情事。

四、論罪科刑部分：㈠按被告丙○○、戊○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法）。

按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果敘述如下：⒈修正後刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員及第2款之受託公務員，因修正前刑法之規定已有變更，涉及公務員定義之變更者，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

而本件無論依修正前或修正後刑法，鄭建國均符合公務員之定義，丙○○、戊○○則均為不具公務員身分之人。

⒉刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」然因丙○○就行賄鄭建國部分與戊○○，就行使偽造私文書部分分別與陳世勳、錢新標，另就違反政府採購法部分與甲○○間，均基於犯意聯絡並共同實行各該部分犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯。

⒊修正前刑法第55條牽連犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項規定為新舊法之比較。

丙○○就所犯行賄鄭建國、行使偽造私文書及違反政府採購法犯行，依修正前刑法第55條牽連犯應以一罪論；

依修正後刑法即須分論併罰，自以修正前刑法對被告丙○○有利。

⒋貪污治罪條例第11條第1項法定刑明定得併科新台幣三百萬元以下罰金；

政府採購法第87條第5項法定刑明定得併科新台幣一百萬元以下罰金；

公務員服務法第22條之1第1項法定刑明定得併科新台幣一百萬元以下罰金。

依修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，然依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，該罪之罰金刑最低為銀元10元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額雖仍相同，然最低額為新台幣30元，自以修正前刑法對被告等有利。

⒌修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」。

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」。

比較結果，修正後刑法並非較有利於被告戊○○。

⒍綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

㈡核被告等所為：⒈丙○○係犯刑法修正前之貪污治罪條例第11條第3項、第1項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為行賄罪，刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標借用他人名義投標罪。

⑴被告丙○○先後交付鄭建國50萬元賄賂，再申裝行動電話交予鄭建國使用，以賄賂鄭建國，並代付該行動電話之通話費，使鄭建國受有免付通話費用69,296元之不正利益等，雖前後有數舉動，然是為實現一個犯罪為目的（即為能順利得標並獲取高額利潤，對於公務員關於違背職務之行為），而侵害同一個國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括的一罪，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

其交付前之行求、期約行為交付之階段行為，均不另論罪。

又丙○○就該部分所為，與戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另按貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回扣者，與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。

是以丙○○、戊○○本質上不可能成為該款犯罪之行為主體，公訴意旨認丙○○、戊○○係與鄭建國就上開犯行涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，容有誤會，惟其基本事實同一，爰變更該部分起訴法條。

⑵其就行使偽造私文書罪部分，與陳世勳（就榮傑公司部分）、錢新標（就偉伯公司部分）分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其偽造榮傑公司、陳登林、偉伯公司、湯德旺之印章、印文乃偽造私文書之階段行為；

又偽造私文書後持以行使，該偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

丙○○利用不知情之刻印人員偽造榮傑公司、陳登林、偉伯公司、湯德旺之印章，利用不知情之甲○○填寫報價單文字，均為間接正犯。

⑶其就借用他人名義投標部分犯行，與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⑷丙○○所犯上開三罪，均係為順利標得系爭採購案所為之犯行，彼此間具有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之連續不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為行賄罪處斷，檢察官認應分論併罰，尚有誤會。

⑸丙○○於偵查、本院上訴審及本院審判中均自白其所犯修正前之貪污治罪條例第11條第3項、第1項犯行，依同條例第11條第4項規定減輕其刑。

⒉戊○○係犯刑法修正前之貪污治罪條例第11條第3項、第1項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為行賄罪，公務員服務法第14條之1、第22條之1違反公務員離職後三年內不得擔任與其離職前五年內職務直接相關之營利事業顧問罪。

⑴其就行賄鄭建國部分，由被告丙○○先後交付賄款、不正利益等，雖前後有數舉動，然是為實現一個犯罪為目的（即為能順利得標並獲取高額利潤，對於公務員關於違背職務之行為），而侵害同一個國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括的一罪（詳前被告丙○○部分之說明）。

其交付前之行求、期約行為交付之階段行為，均不另論罪。

又就該部分所為，與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

且該部分應變更檢察官起訴法條（詳前被告丙○○部分之說明）。

⑵戊○○所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢原審據以論科，固非無見。

惟查：⒈公訴意旨認丙○○另涉犯政府採購法第87條第4項合意圍標罪嫌部分，應與上開論罪部分分論併罰，原判決認該部分不成立犯罪，自應於主文為諭知，乃漏未記載（理由詳下述壹之乙）。

⒉又就被告戊○○所犯違反公務員服務法部分，其於離職前五年內之職務與邦佑公司顧問間有直接相關者，已如前述，原判決漏未說明其中關於被告戊○○擔任國防部後勤參謀次長室中將次長期間之職務，亦與其擔任邦佑公司顧問有直接關係，尚有未洽；

且被告戊○○於擔任陸軍後勤司令部中將司令期間是否執行陸軍財物、勞務購案金額新台幣5,000萬元以下，100萬元以上購案之「計畫評核」、「商情管理」、「招標訂約」及「交貨驗收」作業？經本院函詢國防部聯合後勤司令部結果，據該部覆函稱：因該部歷經國防部「精實案」、「精進案」等多次組織調整，無相關資料提供等語，有上開國防部聯合後勤司令部99年2月22日國聯督法字第0990000053號函在卷可稽（見本院卷㈡第44-2頁至第44-3頁），是被告戊○○有無前揭原判決所指之職掌尚無從證明。

惟被告戊○○當時掌理國軍裝備委商保修政策制度及法規擬定與審核；

國軍裝備修護、生產政策、法規擬定、計畫審核督導，年度修護預算之審定、督導及建案生產、修護生產、性能提昇之審定、督導等，對於系爭採購案自有督導之責，亦有未當；

另原判決認被告戊○○擔任聯合勤務總司令部中將副總司令期間，係負責國軍光電（學）等傳統武器之軍品補給等聯合後勤業務，掌理關於三軍通用補給業務之規劃及督導事項，亦非詳盡。

⒊原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於96年7月16日公布施行，原審未及適用，並予減刑（詳如理由壹之甲四㈣之說明），亦有未洽。

戊○○上訴意旨否認犯罪；

檢察官就丙○○、戊○○原審判決有罪部分上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均非可採，然丙○○上訴意旨指原判決量刑失重，尚非全無理由，且原判決關於丙○○部分，及戊○○有罪部分既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於丙○○部分，及戊○○有罪部分撤銷改判。

㈣爰分別審酌丙○○為謀取軍方採購案之高額利潤，以金錢利誘軍方退職之高級將領戊○○為其打通人脈，復不惜以交付賄賂方式，使公務員毀官箴，浪費公帑，行為實無足取，惟丙○○事後尚見悔意，而戊○○猶飾詞狡辯等犯罪之目的、動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如第二項、第四項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權（按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。

而上述刑法修正時，第37條第2項關於褫奪公權之期間並未修正，即仍為一年以上十年以下，是該部分不為新舊法比較，附此敘明）。

又丙○○、戊○○之犯罪均係在96年4月24日以前，且皆合於減刑條件，爰依九十六年減刑條例第2條第1項第3款之規定，均減其刑期二分之一，所宣告之褫奪公權併依減刑條例第14條規定減其期間二分之一。

㈤偽造之榮傑公司報價單、偉伯公司報價單業已向陸勤部採購處行使而不屬陳世勳、錢新標或丙○○所有，固不予宣告沒收，惟其上偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」、「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印文各一枚，仍應依刑法第219條規定沒收；

又偽造之「榮傑機電顧問股份有限公司」、「陳登林」、「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」印章各一個雖未扣案，惟並無證據證明已經滅失，併依刑法第219條規定沒收之。

㈥戊○○違反公務員服務法部分所得之利益，依該法第22條之1第2項沒收之。

五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：丙○○先後為鄭建國支付鄭建國使用之二支行動電話（門號為0000000000、0000000000）自91年6月起至93年12月止之通話費用共計101,532元均為交付不正利益等情。

然查其中0000000000號行動電話係於93年7月12日始申請開通，距離系爭採購案之時間久遠，尚難認與鄭建國之違背職務行為有何對價關係。

另查系爭採購案之結案日期為92年3月1日，是同年月2日以後0000000000號行動電話通話費用29,676元亦難認與鄭建國之違背職務行為有何對價關係。

公訴意旨指丙○○、戊○○有該部分犯行，尚屬不能證明，但因與經認定為有罪之69,296元不正利益部分為實質上一罪，故不另為無罪之諭知。

乙、丙○○無罪部分：

一、公訴意旨另認丙○○就投標系爭採購案部分，與陳世勳係意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意而不為投標或不為價格之競爭，因認丙○○該部分另涉犯政府採購法第87條第4項合意圍標罪嫌云云。

二、按政府採購法第97條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非該項規定之被害客體，自不能以該罪相繩，而應依政府採購法第87條第5項之規定對意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義投標之人及容許他人借用名義參加投標之本人加以處罰（最高法院94年度台上字第1000號判決意旨參照）。

三、經查：㈠榮威公司、高安公司原無意參與系爭採購案之投標，係受丙○○之邀而非分別同意以市上開公司名義投標等情，已據陳世勳、錢新標供述明確，核與丙○○供述彼此間為借牌關係之情節相符。

㈡證人黃建鈞於偵查中雖謂：丙○○有告訴伊，邦佑公司要圍標云云；

然證人黃建鈞於原審審理時業已陳明「圍標」係伊自己猜測的等語。

是尚難憑其證詞，即認定系爭採購案有「圍標」情事。

從而，丙○○該部分所為，本質上即無構成政府採購法第87條第4項犯罪之可能。

此外，復查無其他積極證據足認陳世勳原有投標之真意，因此，應認丙○○被訴犯政府採購法第87條第4項合意圍標罪部分，犯罪不能證明。

原判決雖同此認定，但漏未就被告丙○○被訴上開犯罪部分另為無罪之諭知，仍有未洽。

應由本院併將該部分撤銷，改判諭知丙○○被訴合意圍標罪無罪。

貳、上訴駁回部分（即丙○○、戊○○其餘被訴無罪及乙○○無罪部分）：

一、公訴意旨另以：丙○○在邦佑公司得標後，於91年12月間，自德國進口「紅外線窗鏡」，依本件軍品採購契約之規定，得標廠商必須「一次交貨一次付款」，且須俟廠商將貨品全數交齊後，相關會驗單位始能開始抽樣驗收。

丙○○為希望驗收單位飛勤處於該年底前完成驗收、儘早撥款，以免預算遭保留至翌年（92）7月，竟另透過戊○○向當時任飛勤務處處長之乙○○少將說項，要求提前排驗，因戊○○早先擔任陸勤部保修署署長時，乙○○於同單位擔任組長，為戊○○之舊屬，而予應允。

91年12月9日，丙○○先行自國外輸入五片「紅外線窗鏡」，乙○○因受戊○○之請託，明知其應依軍品採購契約之交貨規定，排定廠商一次全部交貨、驗收，竟違反上開契約之交貨規定及正常排驗程序，要求光電所人員協助丙○○對提前送交之五片「紅外線窗鏡」進行檢測（下稱系爭檢測），其餘95片於91年12月27日進口後再辦理繳交，惟該次檢測並未通過。

丙○○乃於92年1月18日再度送驗，並於同年月24日完成檢測驗收。

於92年2月間，丙○○、戊○○為感謝乙○○在該案驗收時給予之協助，另基於共同行賄之犯意，一同赴林口「台北高爾夫球場」，由戊○○出面交付賄款現金60萬元予乙○○，乙○○亦明知前述款項，乃係彼二人因系爭採購案，受其幫忙，於正常驗收程序之外，另行提前排驗，且未依契約規定，全部一次驗收，而改以分次驗收等情，所致贈之款項，竟仍予收受，因認乙○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪嫌，丙○○、戊○○另涉有貪污治罪條例第11條第3項、第1項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。

況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

三、被告等之供述：㈠訊據被告乙○○固不諱言有在林口台北高爾夫球場收受戊○○交付之60萬元現金，惟堅詞否認有何對於違背職務行為收受賄賂之行為，辯稱：該60萬元現金係戊○○欲待伊退伍後與伊合作事業之基金，系爭檢測並非系爭採購案交貨驗收程序之一部分，故並無違反一次全部交貨驗收之契約約定而分次交貨、驗收之情形，況歷次測試均無放水之情形，且伊事前並無與丙○○、戊○○期約賄賂，系爭檢測與伊收受之60萬元並無對價關係等語。

㈡被告丙○○固陳稱有委託戊○○交付60萬元現金予乙○○，惟否認係為對於乙○○關於違背職務之行為交付賄賂之犯行，辯稱：伊係為了與軍方建立良好關係，提早掌握軍方採購需求始為之餽贈，與系爭採購案無關等語。

㈢被告戊○○則堅詞否認有何受丙○○委託轉交60萬元現金予乙○○之情，辯稱：伊僅曾受丙○○之託轉交一袋茶葉給乙○○，並不知道茶葉袋中裝有現金等語。

四、得心證之理由：㈠查邦佑公司就系爭採購案得標後，於91年11月5日與陸勤部簽訂「訂購軍品契約」，約定邦佑公司應於簽約日之次日起60日內（即92年1月4日前）交貨，於驗收合格後備齊相關資料由軍方一次支付契約價金，驗收方式包含由履約驗收單位會同申購單位及技術代表實施外觀及數量目視檢查後，由檢驗單位實施安裝性能測試，性能測試不合格者，得退貨換貨或修復重交複驗，或以原抽備份樣品再驗，複驗與再驗各以一次為限，邦佑公司於91年12月27日依約交貨100片後，雖經目視檢查合格，惟經飛勤處光電所抽樣5片進行性能測試後，其中3片無法通過熱像測檯MRTD之測試而不合格，經陸勤部稽催邦佑公司再行交貨，邦佑公司再於92年1月24日交貨100片並經飛勤處光電所抽樣5片進行性能測試合格等情，除據丙○○、證人鄭建國、證人即飛勤處光電所上尉技術官陳永康、倪孔光、丁○○分別供、證述屬實外，並有卷附訂購軍品契約、陸勤部財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、飛勤處軍品採購性能測試報告二紙、飛勤處91年12月27日（91）詣平字第5765號函、92年1月29日（92）曙心第0467號函、陸勤部91年12月23日誠效字第09100029872號書函、92年1月10日曜鴻字第0920000616號書函在卷可稽，此部分事實可堪認定。

㈡邦佑公司於正式交貨驗收前，曾由飛勤處光電所技術官陳永康進行系爭檢測，測試結果有部分不合格，並由陳永康向該所所長倪孔光回報等情，業據丙○○、乙○○、證人陳永康、倪孔光分別供、證述屬實。

對此，證人陳永康、倪孔光雖證稱：已進入購案之案件，為避免產生協助廠商順利通過驗收之質疑，應該盡量避於合約規定外為得標廠商進行測試等語，證人即陸勤部採購處處長彭力民亦證稱：如果契約沒有規定履約督導，不會主動要求廠商於正式性能測試前進行任何測試等語。

惟查：⒈證人陳永康證稱：在伊職掌及能力範圍內，因修護作業料件需求之需要，若有廠商提供樣品與伊進行測試，伊會自行盡力配合測試，無需長官指示或事先向長官報告，此種測試與正式交貨驗收時所為之性能測試不同，是尋商階段之測試，軍方並無任何規定禁止進行此種測試。

丙○○曾於91年5、6月後，至少3次提供紅外線窗鏡供伊測試，因紅外線窗鏡獲得困難且為急需品，故伊有為丙○○進行多次測試，並曾將已尋獲邦佑公司商源之旨陳報陸勤部，但並無檢附相關測試資料層報，此種測試其他機關單位無能力進行，中科院先前研製紅外線窗鏡時，也曾委託伊對研製成品進行測試，亦為中科院以電話逕行委託測試，並未使用公文傳送。

伊事前並不知道系爭檢測時，邦佑公司已經得標，蓋系爭採購案之開標、決標、簽約過程中，陸勤部並未通知該所人員到場，至契約書亦未副知光電所，且當時已近年終，一般正常採購程序不太可能才準備交貨驗收，故伊當時仍以為是進行尋商測試。

至飛勤處雖有於91年8月14日以（91）詣學字第3536號呈報陸勤部就紅外線窗鏡案業已尋得商源為邦佑公司，然陸勤部仍以邦佑公司產品品質不穩定為由要求繼續訪商，故伊認為系爭檢測仍係後續之尋商測試，目的在檢驗邦佑公司此次提供之紅外線窗鏡製程是否較先前測試優良，系爭檢測並無出具正式書面報告，測試完畢後丙○○即將紅外線窗鏡全數帶走等語（見原審影卷三第174頁以下）。

⒉證人倪孔光證稱：軍方並未禁止進行尋商測試，丙○○曾於正式驗收測試前多次檢送紅外線窗鏡委託光電所進行測試，此種測試係尋商測試，並無書面報告，測試合格後僅將廠商報價內容發文層報告知尋獲商源，但陸勤部仍回文要求繼續訪商，故伊認為該此採購案於91年度應該不會成立，基此，伊認為系爭檢測僅係訪商測試，又因為該次測試結果不理想，故未向上陳報等語（見原審影卷三第189頁以下）。

⒊證人丁○○證稱：伊不確定陳永康所為系爭檢測是否為驗收測試，蓋伊當時不知道紅外線窗鏡購案已經成立並進行至驗收階段，軍方並無禁止尋找商源之測試，飛勤處雖於91年8月間向上呈報尋獲邦佑公司商源，然既未經上級確定採購，邦佑公司再請求進行測試，基於尋商立場仍會配合測試等語（見原審影卷五第10頁以下）。

⒋飛勤處雖於91年8月14日以上開第3536號呈轉告陸勤部已覓得邦佑公司此一商源，然陸勤部對此則於91年8月27日以（91）設備字第18784號令謂「另紅外線窗鏡乙項因承商檢驗品質尚有疑慮，本部擬廣徵另尋求獲得管道」，此有卷附該等函文二紙可稽。

陸勤部不啻係以上開函令否決飛勤處之尋商通報，是證人陳永康、倪孔光、丁○○因認應繼續尋商訪價，進而又為系爭檢側，尚非無稽。

⒌證人鄭建國在陸勤部於91年8月27日甫以上開令函否決飛勤處之尋商通報後，旋於同年月30日以邦佑公司提出之報價單製作陸勤部「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情分析表」、「TK91114P案（品名：紅外線窗鏡乙項）商情蒐集分析表」等情，雖經本院認定如前，惟既無積極證據存在，自難認證人陳永康、倪孔光、丁○○進行系爭檢測時即知悉系爭採購案已成立並由邦佑公司得標。

⒍公訴人雖質疑系爭檢測倘屬係尋商測試，何以未檢附邦佑公司報價單向上呈報一節，查證人陳永康對此證稱：丙○○先前已提出報價單，此次僅在瞭解製程是否較為優良；

倪孔光證稱：因為測試結果不好故未要求廠商提出報價單；

丁○○證稱：訪商測試時雖會要求廠商提出報價單，但不準備報價單、目的在測試料件是否合用之測試也可以算是訪商測試等語，所證均尚與常理無違，非無可採。

再矧按軍事機關財物勞務採購作業規定第二編計畫申購第65條規定：「性能測試規定；

一、性能測試，係以試驗之方式，測試採購標的之性能是否符合規格要求標準」，業已明確要求需求單位應進行尋商測試，此並經證人彭力民證稱：軍中並無禁止作測試，訪商可以做測試，才知道是否為需要等語明確（見原審影卷三第194頁以下）。

⒎綜上所述，依證人陳永康主觀上認知，系爭檢測並非違背職務之行為；

又該檢測客觀上雖係邦佑公司得標後進行之測試，且公訴意旨認係違背本件訂購軍品契約交貨規定及正常排驗程序所為之分次交貨驗收。

惟佑邦公司於91年12月27日交貨數量為100片，業經證人彭力民證實，且證稱：採購處不知有系爭檢測，合約規定之測試僅有二次，一次是91年12月27日，這次測試沒有通過，另一次是92年1月24日，這次測試有通過，二次均為一次交貨、一次驗收等語，且依卷附陸勤部財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、飛勤處軍品採購性能測試報告，均載明91年12月27日交貨100片紅外線窗鏡而非95片。

公訴意旨徒以丙○○於警詢時之片面供述及邦佑公司與琦福公司簽訂之採購委託書，率認系爭檢測即為正式交貨驗收之一部分，尚非可採。

⒏另查，細繹卷附訂購軍品契約及軍事機關財物勞務採購作業規定，並無禁止於廠商得標後正式交貨驗收為廠商進行採購標的之測試，而原審函詢飛勤處，據該處覆稱：「本廠驗收作業均依契約所定相關條款辦理驗收事宜，並無另行訂定相關驗收方式」，有卷附飛勤處95年11月24日曙團字第0950005461號書函可稽（見原審影卷二第170頁），固未針對「是否禁止受廠商委託先進行任何測試」乙節答覆，惟再經本院函詢陸軍保修指揮部飛彈光電基地勤務廠，經該廠覆稱：本案契約（即TK91114P354PE）……並未明確律定正式驗收前，是否須禁止受廠商委託先進行任何測試。

……依本軍91年度採購作業相關規定，亦未明確律定正式驗收前，是否須禁止受廠商委託先進行任何測試」等語，有該廠97年10月6日陸何電技字第0970003819號函1件在卷足按（見本院卷㈠第89頁），足徵上開契約就正式驗收前接受廠商委託進行測試部分均依契約條款辦理，並未有任何禁止規定，亦未規定於正式開標前可否委請廠商提供器材進行測試。

且證人倪孔光亦明確證稱：開標後為得標廠商進行測試並無法律明文規範等語，是飛勤處所為之系爭檢測，客觀上亦非違背職務之行為。

㈢乙○○確曾收得戊○○交來之現金60萬元一事，已據乙○○、丙○○供述甚詳。

戊○○雖否認轉交，但並不否認曾於92年5、6月間在林口台北高爾夫球場致贈乙○○一袋茶葉。

是關於乙○○有收得該筆款項，固可認定屬實，茲所應審酌者，乃乙○○收受該筆款項有無為違背職務之行為？查乙○○於偵訊時雖坦認有為丙○○、戊○○安排於正式交貨驗收前就5片紅外線窗鏡提前測試，且所收受之60萬元現金與此一安排有關等語（見偵字13607號影卷《8-4》第66頁以下）。

惟查：⒈乙○○於警詢時係供稱：「戊○○確實有跟我說，東西已經在這邊（指飛勤處），所以要我們幫忙測試一下，所以我就請光電所的技術人員，在正式辦理驗收前，幫忙測試，並以一百片每片都測試的方式進行，但是結果我並不清楚，印象中好像有不合格的情形，廠商應該有換貨」、「戊○○的確有交給我一筆現金60萬元，但是我不知道這筆現金是張吉齡託戊○○轉交給我的，我要是知道是張吉齡要給我的，我是不會收的」等語（見偵字13607號影卷《8-4》第54頁反面、第55頁反面），就正式交貨驗收前測試之數量及主觀上認知戊○○餽贈該60萬元之緣由，前後所述明顯不一。

何況戊○○、丙○○自警詢、偵訊至本院審理時止，並未曾供稱有就系爭檢測事前請託乙○○，亦未曾供稱該60萬元現金係為酬謝乙○○為渠等安排系爭檢測，是乙○○於偵訊時所為上開供述是否可信，允非無疑。

⒉至證人丁○○於96年2月7日原審審理時到庭作證，其證稱內容固經原審筆錄記載：「（民國91年在軍中任何職？）飛勤處二廠廠長」、「（二廠的廠長與飛勤處的處長及光電所之間的關係？）我們廠裡面是在飛勤處下轄的光電所，我們的上級是處長，下級是光電所」、「（剛剛你提到戊○○去找乙○○時，有找你到場？）對」、「我進去會客室時，有戊○○、張吉齡、處長、執行長」、「誰通知我沒有印象，有人通知我說老署長來了，就把以前認識的人都找上去」、「（當場軍階（誰）最高？）我們處長乙○○」、「（當天要求你們要進行測試的事情，是不是乙○○授意、同意的？）是」等語（見原審影卷五第5頁、第10頁正、反面）。

惟其中關於「（當天要求你們要進行測試的事情，是不是乙○○授意、同意的？）是」等語，經本院勘驗原審該日審判錄音光碟後，應係「（檢察官：那當天進行訪商所謂測試，當天進行測試這件事情，是不是乙○○授意的同意的？）張律師：抱歉，報告庭上，這個題目不清，當天進行測試，剛剛沒有講到當天進行測試」、「（檢察官：當天要求你們要進行測試的這件事情，是不是乙○○授意的同意的？）證人丁○○：同意基本上是……因為這是……我們也去找過商源……」、「（檢察官：是不是啊，我問你是不是？客觀上是不是有？）」、「（檢察官：不在問你說甚麼？）」、「（檢察官：乙○○有說去作測試之類的話？）證人丁○○：因為我們很需要」、「（檢察官：不要這樣避重就輕）」、「（檢察官：是喔）」、「（辯護人：你剛剛說，你們有同意，你剛剛說我們有同意，然後又說乙○○也同意，這是什麼意思，同意的意思是說，有人作了主張『要』然後乙○○說對『要』這是同意嘛，人家主動做了決定才同意？）法官：沒有啦，大律師，他的意思是說，他們有需求，乙○○有同意，他剛才是這樣的回答，不是我們有同意，乙○○也同意，你要不要確認你的筆錄」、「（辯護人：不用確認筆錄，你說乙○○有同意是什麼意思？）因為剛才是針對檢察官問的，因為他講同意，在我們認知就是同意是長官有口頭或是命令交代，當場是在我們的會場，在接待會，接待室張先生張吉齡先生拿了一片去弄，那我們因為我不清楚這個所長上來之後我們就跟他討論這個技術上的問題，就抓著他去，並沒有說經過某一個人說我同意你，就是由真正因為我們剛才認定就是剛才跟檢察官報告就是，當時我們認定就是在詢商的階段，所以……」等語，有本院勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷㈠第260頁反面至第261頁、第262頁），而證人丁○○亦於本院審理時證稱：當初筆錄所記載的「是」應該不是伊原意，勘驗結果確實是伊講的話等語在卷（見本院卷㈠第261 頁反面），尚難認證人丁○○於原審審理時確有證稱進行測試係基於乙○○授意或同意。

是證人丁○○於原審審理時之證詞，尚不足憑為不利於被告乙○○之認定。

⒊證人陳永康證稱：為系爭檢測時，係丙○○連絡伊後，由伊指示士兵帶丙○○進入光電所內，當時只有邦佑公司之技術人員陪同前來，伊並無見到有何軍中人士陪同丙○○前來交付紅外線窗鏡，測試時除伊及伊手下外，其他飛勤處人員（如處長、副處長、光電所所長、二廠廠長）均未到場，本件紅外線窗鏡自進行尋商測試起至複驗完畢止，乙○○從未對伊提及本案，系爭檢測完全由伊自行決定進行等語。

證人倪孔光亦證稱：就本件紅外線窗鏡案，乙○○並未與其做任何聯繫等語。

是除乙○○上開供述外，並無其他積極證據足認乙○○有何為戊○○、丙○○安排系爭檢測之情，尤難認與乙○○收受之60萬元現金有何對價關係。

㈣公訴人上訴意旨雖再執乙○○、戊○○及丙○○於偵訊中供述，質疑送該六十萬元係為請託乙○○安排系爭檢測云云，然並未提出具體事證以為證明或供調查。

自不得率憑該項質疑而為彼等不利之認定。

又公訴意旨就此部分與前開丙○○、戊○○交付賄款及不正利益予鄭建國部分，係主張二者犯意各別，應分論併罰等情，是以法院經審理後，若認此部分犯罪不能證明，自應就該部分為丙○○、戊○○無罪之諭知，而非僅不另為無罪諭知之說明。

五、綜上所述，本件並無積極證據足認丙○○、戊○○交付賄款60萬元予乙○○收受，由乙○○為違背職務之行為，事已至明。

從而，原審認本件尚不足以證明乙○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪嫌，丙○○、戊○○另涉有貪污治罪條例第11條第3項、第1項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行，而為彼等該部分均無罪之判決，經核其該部分判決，認事用法及證據之取捨，並無違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決該部分之認定有違經驗法則，所陳各節，猶無從使本院形成丙○○、戊○○、乙○○該部分有罪之心證。

檢察官就該部分之上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法修正前之貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4項、第17條，刑法修正前之政府採購法第87條第5項前段，刑法修正前之公務員服務法第14條之1、第22條之1第1項、第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第37條第2項，修正前刑法第28條、第216條、第210條、第55條、第51條第5款、第219條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
貪污治罪條例第11條第1、3、4項
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
公務員服務法第14條之1
公務員於其離職後3年內，不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。
公務員服務法第22條之1
離職公務員違反本法第14條之1者，處2年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。