臺灣高等法院刑事-TPHM,97,重上更(五),174,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(五)字第174號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 羅翠慧律師
李姝蒓律師
廖宜祥律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周進文律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二四四一號，中華民國八十八年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四號、第一七二一四號、第一七四一六號、、第一七四二九號、第一八一七六號、第一八二０四號、第一八０二五號、第一八九八七號、第一九七八六號、第二三六一二號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

庚○○被訴如理由欄丙之三收受新台幣六十萬元，涉犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪部份，無罪。

甲○○被訴如理由欄丙之二、三涉犯刑法第三百零四條及組織犯罪防制條例第六條，貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪部分，均無罪。

庚○○、甲○○其餘被訴涉犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪部分，均免訴。

事 實

一、庚○○於民國八十四年間係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，省議會之職權為議決有關人民權利義務之省單行法規、議決省預算及審議省決算之審核報告、議決省財產之處分、議決省屬事業機構組識規程、議決省政府提議事項、接受人民請願及其他依法律或中央法規賦予之職權。

庚○○所擔任之民政委員會之職權係審查關於自治、民政、地政、警務、衛生、環保、社會及人事、文獻等事項之議案。

而省政府對於省議會之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，省議會得請其說明理由，必要時得請各該自治監督機關邀集各有關機關協商解決之。

省議員對於預算之編製經過及議案通過後之執行決算，得透過參加之委員會行使邀請有關人員到會報告，暨實地考察、勘察或專案調查，並得召開公聽會（聽證會）聽取有利害關係之當事人或富有專門學術經驗者意見後為審查，又得對於委員會審查決議不同意者，聲明保留在大會之發言權，並聽取施政報告，提出質詢之權。

庚○○對於臺灣省衛生處 (下稱省衛生處)八十五年度「保健手冊」預算案之編製及執行，在具體議會運作之過程中，依其提案、發言、表決之職權，本其議員身分，對此預算編製及議案之執行有監督權限。

甲○○（又名王思筆）係台中縣森美廣告企劃有限公司（下稱森美公司）負責人，因於庚○○競選省議員時為庚○○製作候選人競選文宣而與庚○○認識。

二、緣於八十四年八、九月間，庚○○得知省衛生處編列經費預算新台幣（下同）一億元印製八十五年度「保健手冊」八十萬本，且知悉該「保健手冊」規格用紙方面係沿用八十四年度「保健手冊」印製時所定規格用紙，即封面為一五０Ｐ特銅、內頁為一二０磅雪銅、扉頁為一五０磅進口牛皮美術紙，省衛生處印製此八十五年度「保健手冊」業務，因庚○○係省議會民政委員會之委員，基於身分對此預算案之執行有監督之權。

庚○○明知省議員為民意代表，應不得違背廉潔從公問政之義務，且其於就職時，已依宣誓條例相關規定宣誓，知其已宣誓「代表人民依法行使職權，不營私求利」，竟違背上開誓詞之規定利用其擔任民政委員會委員之身份，與甲○○基於共同圖自己不法利益之犯意，自恃以其省議員身分介入該業務，得要求得標廠商提供酬佣而獲取利益，即透過甲○○找尋有意願承包之印刷廠商，旋經甲○○電詢各印刷廠商後，得知沈氏藝術印刷股份有限公司 (下稱沈氏公司)有承作意願。

甲○○即與沈氏公司專案經理丙○○見面接洽，並表示省議員庚○○可協助沈氏公司得標。

八十四年八、九月間某日，沈氏公司總經理己○、專案經理丙○○及沈氏公司營業部主任沈哲煜等人，前往台中市西屯區工業區○○○路三十四號上上彩色股份有限公司（下稱上上公司）與甲○○見面，嗣甲○○並電請庚○○前來，席間庚○○表示將協助沈氏公司得標，惟沈氏公司需支付相當之佣金，然因不知底標多少，故雙方就此並未達成共識。

嗣庚○○、甲○○首先共同研議將「保健手冊」中內頁紙張規格由一二０磅雪銅紙改為一００磅雪銅紙，以節省成本，庚○○並透過不知情之省衛生處議會聯絡人林飛龍邀時任省衛生處長之乙○○、第六科科長壬○○、總務室主任陳啟峰、承辦人癸○○等人 (乙○○、壬○○、陳啟峰、癸○○等人均經判決無罪確定)前往台灣省議會會館二０八室庚○○辦公室，庚○○乃對上開省衛生處承辦公務人員進行關說，並主張進口牛皮美術紙僅係少數廠商所壟斷，顯有綁標之疑等，要求其等更改八十五年度「保健手冊」招標製作規格，乙○○等人懾於庚○○省議員之身分，乃同意由壬○○囑陳啟峰指示承辦人林燕卿抽回經核定即將發文台灣省物資局辦理公開招標之函文，將業經批定之招標製作規格（與八十四年度「保健手冊」招標製作規格相同）簽請該處第六科更改規格。

嗣庚○○將修正後之製作規格及一００磅雪銅紙樣紙託林飛龍轉交壬○○等人參照更改，惟壬○○等人以預算已定，不得任意更改製作品質規格為由予以拒絕。

庚○○、甲○○乃繼續研商將「保健手冊」之辛○○○為由一五０磅進口牛皮美術紙改為一五０磅道林紙仍可節省部分成本，庚○○復透過林飛龍再度邀壬○○等人赴台灣省議會會館施壓更改辛○○○，壬○○、癸○○、陳啟峰等人仍以同理由予以拒絕。

嗣乙○○表示省議員之要求應予盡力配合，壬○○等人乃在未違背法令之情形下同意將辛○○○加列「或同級產品（以上均請出示樣張）」字樣，且將投標廠商資本額由五千萬元以上提高為一億元以上並限定需係一年內無退票紀錄之優良廠商，八十三年營業額在二億元以上並有稅捐證明者，另將廠商資格由具有高速自動四色印刷機六台以上調整為具有高速自動四色印刷機或八色輪轉機共三台以上。

其後省衛生處於八十五年三月間登報對外公告招標印製八十五年度「保健手冊」，庚○○即於八十五年四月間要求沈氏公司丙○○參與投標，並推由甲○○將各廠商投標情形加以回報，但由於各投標廠商間參與投標態勢未明，沈氏公司就此仍未置可否。

嗣各參與投標廠商於第一次開標（即八十五年四月十一日）前某日，在台北市○○○路肯塔基餐廳開協調會，沈氏公司丙○○向各廠商代表表示沈氏公司有意得標，已有省議員承諾協助，若由沈氏公司得標交貨較為順利，但參與投標之裕台企業有限公司中華印刷廠（下稱裕台公司）強烈表示投標意願，協調結果各廠商仍決定由裕台公司主導得標。

至第一次開標日（即八十五年四月十一日），因有許榮達邀集幫派份子姬文樟等人介入投標事宜（許榮達、姬文樟涉案部分業經判決確定）而流標。

嗣於第二次開標（即八十五年四月二十六日）前，因幫派份子姬文樟介入協議由裕台公司主導得標，使第二次投標亦流標。

其後甲○○恐裕台公司得標後拒付佣金，而使其與庚○○無法獲取利益，乃透過友人介紹認識台中地區竹聯幫幫派份子王勝禮（綽號大衛）引介丁○○（綽號鼎力）、賴黔生等人與姬文樟進行談判，於八十五年五月十八日左右（即第三次開標日八十五年五月二十日前二日），參與投標廠商復於台北市來來大飯店召開協調會，甲○○由上開幫派份子陪同與姬文樟談判，嗣協議決定由甲○○較為熟識之沈氏公司主導得標，甲○○於該次協調會結束欲離去時，向代表沈氏公司前來參加協調會之丙○○表示，沈氏公司承作八十五年度「保健手冊」案，須給付庚○○佣金六百萬元。

八十五年五月二十日，沈氏公司即以一五０磅國產之道林紙樣張參與投標，陳啟峰、癸○○等人認為沈氏公司提供之道林紙樣張非屬進口牛皮美術紙，但仍屬於「同級品」，而核准沈氏公司參與投標，並以八千九百六十萬元得標。

沈氏公司得標後，甲○○即多次催促該公司付款六百萬元。

丙○○乃向己○報告有幫派份子介入及省議員庚○○要求佣金之事，沈氏公司為息事寧人乃同意付款，八十五年五月二十七日並由丙○○在沈氏公司台灣中小企業銀行土城分行二六二二─一號帳戶內提領三百萬元現金，扣除甲○○於同年五月二十日向丙○○所預借交予丁○○之五十萬元，餘二百五十萬元於台北市兄弟大飯店親自交予甲○○，甲○○除留用四十五萬元外，餘款於同日委託不知情之友人沈聿珣於世華銀行復興分行分別匯款一百萬元、一百萬元、五萬元至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號000000000000）、世華銀行台中分行鄭國泰帳戶（帳號00000000000）、土地銀行豐原分行甲○○帳戶（帳號000000000000）。

同年五月二十八日，甲○○至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶領取一百萬元現金，於同月三十日左右，在台中市長榮桂冠酒店內親交予庚○○。

同年五月二十九日，甲○○又至世華銀行台中分行將鄭國泰帳戶內之一百萬元轉匯至台中第六信用合作社永安分社森美公司帳戶（帳號八十四之一），另簽發其配偶廖本斌在台中市第四信用合作社儲蓄部開設，帳號三七四七七號，票據號碼ＭＢ0000000、297790、297791、297792、297793、297794號，票面金額各五萬元，合計三十萬元之支票六張，於八十五年六、七月間在新竹科學園區附近麥當勞一帶交予林杰明本人收受，以清償甲○○前向林杰明借貸之款項。

八十五年六月二十一日，丙○○又向沈氏公司財務部領得以台灣中小企業銀行為付款人，金額三百萬元之即期支票（票號ＡＱ0000000）一張交予甲○○，甲○○囑丙○○將該張支票持往世華銀行土城分行提出交換，轉帳至鄭國泰世華銀行台中分行（00000000000號）帳戶內，同月二十四日，甲○○提現後，將其中二十萬元交予黑道分子丁○○等人，餘二百八十萬元於同日（即五月二十四日）下午在省立台中醫院急診室附近交予受庚○○指示前來取款之不知情司機戊○○，由戊○○攜至台灣省議會會館交予庚○○，庚○○、甲○○因此而共同獲得利益五百三十萬元（沈氏公司支付之六百萬元，其中七十萬元為幫派分子丁○○取得），嗣於沈氏公司分批交貨時，庚○○亦曾電話聯絡承辦業務之總務人員了解為何遲延撥款。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○於偵查中自白犯罪。

理 由甲、證據能力部分：被告及辯護人均辯稱：審判外陳述均無證據能力乙節，按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項九三規定：基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。

及刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。

本件歷經本院上訴、更一、更二審三次審理，均依法調查審理被告以外之人於審判外陳述，並予被告及辯護人等辯論機會，而未對之提出質疑，參酌上開規定意旨，如再為主張無證據能力，顯有違禁反言與權利之正當行使及正當程序之法理，且有礙訴訟程序之穩定，此部份所辯，尚有誤會。

乙、免訴部份：

一、訊據①上訴人即被告庚○○固不諱言：於案發時係擔任臺灣省議會議員，曾於與沈氏公司丙○○、己○等人會面，並曾指示負責承辦八十五年「保健手冊」招標業務之公務員乙○○、壬○○、癸○○等人，以八十五年「保健手冊」扉頁用紙若以進口牛皮美術紙為限，有綁標之嫌，要求承辦人員將規格用紙增列「或同級產品」，嗣後沈氏公司得標後，分批交貨時，亦曾電話聯絡承辦業務之總務人員了解為何遲延撥款等情，惟否認有何圖利犯行，辯稱：本案關於八十五年「保健手冊」製作規格之變更，並未使得具投標資格之廠商減少，反倒使具投標資格之廠商增加，扉頁用紙由原先之一五０磅進口牛皮美術紙之規格加列「或同級產品」，亦屬合情合理，且此後都依照此規格招標，迄今未變，其並未向得標之沈氏公司要求或取得任何佣金。

因其為民意代表，有人民陳情八十五年「保健手冊」之用紙規格有遭人「綁標」嫌疑，其才基於監督之身分要求承辦公務人員研議修正，以防遭廠商「綁標」，其係在「鬆綁」、「解標」，並無拿錢云云；

②上訴人即被告甲○○固不諱言收取上開款項，惟否認有何犯行，辯稱：其當初是有貪念，但後來的情況不是任何人可以控制，在本案中其係跑龍套的人，是被帶著跑的人，受黑道威脅，所以陳述有不得已之處，實則沒有犯罪云云。

經查：

（一）有關被告庚○○於八十三年間當選臺灣省議會省議員，擔任民政委員會委員。

其於八十四年八、九月間知悉省衛生處將於八十五年度辦理「保健手冊」招標事宜，乃要求乙○○等省衛生處承辦該案之公務員至其省議會之辦公室內，就「保健手冊」紙張內頁及扉頁紙質規格變更等事項加以磋商，使省衛生處之承辦公務人員，同意製作說明第四項「紙張」部分：扉頁一五十磅進口牛皮美術紙部分，變更增加「或同級產品（以上均請出示樣張）」且將投標廠商資本額由五千萬元以上提高為一億元以上並限定需係一年內無退票紀錄之優良廠商，八十三年營業額在二億元以上並有稅捐證明者，另將廠商資格由具有高速自動四色印刷機六台以上調整為具有高速自動四色印刷機或八色輪轉機共三台以上等情，業據：被告庚○○坦承：於八十三年當選臺灣省議會省議員，擔任民政委員會委員，而省議會民政委員會負責監督審查省衛生處八十五年度「保健手冊」印製之業務，其與被告甲○○於事實欄所載之上揭時間前往上上公司與沈氏公司己○、丙○○等人會面，並曾指示省衛生處承辦八十五年度「保健手冊」招標規格之公務員乙○○、壬○○、癸○○等人，以八十五年度「保健手冊」扉頁用紙若以進口牛皮美術用紙為限，顯有「綁標」之疑為由，要求承辦人員將規格用紙增列「或同級產品」等，嗣後沈氏公司得標後，分批交貨時，亦曾電話聯絡承辦業務之總務人員了解為何遲延撥款等情。

核與⑴證人即省衛生處長乙○○稱：約在「保健手冊」第一次投標公告前，庚○○將其叫至省議員辦公室質疑「保健手冊」內頁及扉頁用紙之問題，當時庚○○強烈要求省衛生處必須修改保健手冊製作說明中紙張規格條文，扉頁紙張除使用一五０磅進口牛皮美術紙外，應可使用「同級產品」來替代，我在庚○○的強大壓力下即要求壬○○配合理等語（偵字第一八九八七號卷第八頁反面)；

⑵證人省衛生處科長壬○○陳稱：大約在八十四年十月下旬，省衛生處駐省議會聯絡人林飛龍持省議員庚○○書寫之「保健手冊 (Ａ)80萬本保健手冊，為大數量印刷，請主辦單位宜重新檢討以便一次發包完成。

(Ｂ)內容要重調整，以便符合民眾之需要，發揮保健手冊實際功能」之便條紙，表示庚○○對於保健手冊之印製有意見，次日並與癸○○、陳啟峰共赴省議會庚○○之辦公室，庚○○指責省衛生處有綁標圖利之嫌，我們表示會再研究，處長乙○○對省衛生處人員赴省議員庚○○議會會館前後情形均知悉，本人在林飛龍前後二次帶我們去庚○○省議會辦公室前後，都有向林處長報告，庚○○要林飛龍持其所自擬之保健手冊製作說明給省衛生處人員變更規格時參考，其也曾向處長報告，處長明示能幫忙就幫忙，在我們第一次赴省議會會館回來後，瞭解本處總務室發包之進度，發現總務室將發文委託台灣省物資局發包（按該公文係經主任祕書張峰鳴於八十四年十一月四日批發文），於是我請總務室暫不發文，並向處長報告如何處理？處長乙○○乃將張峰鳴在公文所批之『發』文字以立可白塗掉，並加註三項意見，將公文退回總務室由陳啟峰等簽呈，退回本處第六科更改內容等語（偵字第一八一七六號卷第三十二頁之一反面、第三十二頁之二、第三十三頁、偵字第一七二一四卷第五十頁、第五十一頁）；

⑶證人即省衛生處總務主任陳啟峰稱：我認為處長所批示修改內容即是要修改癸○○所擬的印製規格說明，我認為修正『內容』二字等於規格，所以我蓋章同意，並指示林燕卿（省衛生處總務員工）這樣寫，復稱：庚○○為前述保健手冊印製案與伊聯繫共計有四次，乙○○亦曾前往省議會會館就保健手冊印製案有所討論，庚○○並要求渠等檢討「製作說明」及採用庚○○所提供之扉頁色紙，於八十五年七、八月間得標之沈氏公司開始交貨後，其記得交了三批貨（每批五萬本）無法予以驗收付款，廠商領不到貨款，庚○○為此打電話來質問伊為何不給廠商貨款？經其向總務室檔管股長許碧娥（負責驗收事宜）查證，許女告知是因為沈氏公司尚未提出「紙張證明」證明其供貨符合規格，故無法予以驗收，經其要求許女儘速處理，並回報庚○○已交代許股長處理完畢等語（偵字一七二一四卷第四十一頁、偵字第一八一七六卷第四十頁反面、第四十一頁）；

⑷證人即省衛生處辦事員癸○○稱：庚○○議員曾要求我與科長壬○○到他省議會之辦公室指示有關「保健手冊」規格之問題，經與壬○○討論認加註「同級產品」並無綁標之嫌，便依庚○○之指示辦理，投標時沈氏公司扉頁的部分係以一五０磅之道林紙參與投標，經在場審標人士同意為進口牛皮美術紙之同級品。

庚○○於此案順利發包後，曾打電話關心驗貨及貨款交付之情形等語（偵字第一七二一四卷第三十一頁、第二六八頁、第二六九頁；

偵字第一八一七六卷第五十七頁反面、第五十八頁），⑸證人林飛龍證稱：曾帶領乙○○、壬○○、癸○○、陳啟峰等人至省議會會館與庚○○晤談，商議「保健手冊」扉頁用紙等語卷（偵字第一七二一四號卷第六十九頁、第七十頁、第二五二頁、第二五三頁），大致相符。

此外，復有台灣省政府衛生處函稿影本、庚○○自擬之「保健手冊」製作說明、省議會便條紙及提供參照之紙張用紙（偵字第一八一七六號卷第三十八至四十頁），及修正前後之「保健手冊」製作說明影本在卷可憑（偵字第一七二一四號卷第二四四頁、第二四六頁），此部份事實，堪予認定。

（二）有關被告庚○○透過被告甲○○積極介入八十五年度「保健手冊」招標案，直接圖自己利益等情，業據：①被告甲○○於調查局詢問時及偵查稱：其曾在庚○○省議員競選期間，為庚○○製作戶外媒體廣告、文宣及整體形象包裝設計，而認識庚○○，其得知八十五年「保健手冊」之工程後，打電話給廠商洽詢此業務，沈氏公司有所回應，其乃告訴沈氏公司丙○○其認識庚○○省議員，庚○○亦同意其就此案以庚○○之代表出面，並代其瞭解業者間投開標之情形，隨時向他報告。

其曾於廠商在肯德基餐廳及來來飯店協商時到場，於來來飯店時並表示要由沈氏公司得標，其有在來來飯店的門口向丙○○表示須支付相當金額，我記得庚○○曾要求拿取六百萬元等語（偵字第一七二一四號卷第五頁至第七頁）、並稱：沈氏得標後庚○○要求六百萬元，係庚○○認為他有貢獻，庚○○並沒有指定由沈氏公司來做，他說無論誰得標都要給他錢等語（偵字第一七二一四號卷第十五頁反面、第十八頁反面），復稱：在來來飯店的時候，我到時發現所有參與投標廠商及黑道兄弟都已經在座，當時有一個叫「大Ｇ」（即姬文樟）的男子問我，希望那一家得標，因我與沈氏公司丙○○較熟，所以說應由沈氏公司得標。

庚○○並沒有指定由那家廠商得標，只告訴我不管是那家廠商得標，一定要給他要求的金額作為回饋等語（偵字第一七二一四號卷第二十五頁），②核與證人即同案被告丙○○於調查局詢問及檢察官偵訊稱：八十四年八月間，省議員庚○○透過甲○○與其約在台中市上上公司見面，甲○○先到，問「保健手冊」八十萬冊，沈氏公司有無意願承作？沈氏公司表示有意願，庚○○稍晚抵達上上公司後，即表示他可以協助取得該投標案，但得標後要給付佣金，但由於不確定底價要多少才能得標及佣金太多，乃未答應庚○○之要求，嗣庚○○即透過甲○○與沈氏公司聯絡，並二次要其至省議會辦公室詢問有關內頁、扉頁紙質、價格等相關問題，嗣八十五年四月上旬開標前某日，甲○○表示，無論那一家廠商得標，都要給付庚○○六百萬元，否則將來交貨會有困難，省議員（庚○○）就是要錢就對了等語（偵字第一八一七六號卷第五頁反面、第六頁、第七頁、第六十三頁、第六十四頁），並稱：庚○○曾要我放心大膽的以150磅道林紙作為保健手冊扉頁之用紙，並表示如果在投標或是交貨時發生問題，省政府衛生處部分他會處理等語（偵字一八一七六號卷第七頁反面至八頁反面）。

復稱：廠商於來來飯店聚會時，由姬文樟和甲○○指定由沈氏公司得標，王文於來來飯店向本人表示必須支付省議員六百萬元等語 （偵字第一七二一四號卷第一一六頁反面）；

於原審稱：在上上公司認識甲○○，由甲○○介紹庚○○與其認識，甲○○問我有無意願承做八十五年「保健手冊」，之後在某茶藝館再與甲○○見面，甲○○拿八十四年之「保健手冊」要我幫忙估價，她有提到省議員。

之後在來來飯店協議，甲○○指定由沈氏公司來做，其要離開時，甲○○等在門口說她的部分要六百萬元等語（原審卷㈠第一七０頁反、第一七一頁、原審卷㈡第二百五十七頁反面），證人即同案被告己○稱：庚○○省議員要介入保健手冊承標事宜及索取酬庸的事等語（偵字一七二一四號卷第二八一頁反面）；

大致相符，足認：被告庚○○透過被告甲○○積極介入八十五年度「保健手冊」招標案，意在直接圖自己利益。

此部份事實，堪予認定。

被告庚○○空言辯稱：僅係接受人民陳情，無圖利之意圖云云，不足採信。

（三）有關沈氏公司得標後，八十五年五月二十七日，同案被告丙○○在沈氏公司台灣中小企業銀行土城分行二六二二─一號帳戶內提領三百萬元現金，扣除被告甲○○於同年五月二十日向丙○○所預借交予丁○○之五十萬元外，餘二百五十萬元於台北市兄弟大飯店親自交予甲○○，甲○○除留用四十五萬元外，餘款於同日委託不知情之友人沈聿珣於世華銀行復興分行分別匯款一百萬元、一百萬元、五萬元至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號000000000000）、世華銀行台中分行鄭國泰帳戶（帳號00000000000）、土地銀行豐原分行甲○○帳戶（帳號000000000000）。

同年五月二十八日，甲○○至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶領取一百萬元現金，於同月三十日左右，在台中市長榮桂冠酒店內親交予庚○○。

同年五月二十九日，甲○○又至世華銀行台中分行將鄭國泰帳戶內之一百萬元轉匯至台中第六信用合作社永安分社森美公司帳戶（帳號八十四之一）。

八十五年六月二十一日，被告丙○○又向沈氏公司財務部領得以台灣中小企業銀行為付款人，金額三百萬元之即期支票（票號ＡＱ0000000）一張交予被告甲○○，被告甲○○囑丙○○將該張支票持往世華銀行土城分行提出交換，轉帳至鄭國泰世華銀行台中分行（00000000000號）帳戶內，同月二十四日，甲○○提現後，將其中二十萬元交予黑道份子丁○○等人，餘二百八十萬元於同日（即五月二十四日）下午在省立台中醫院急診室附近交予受被告庚○○指示前來取款之不知情司機戊○○，由戊○○攜至台灣省議會會館交予被告庚○○。

被告庚○○、甲○○共同直接受有利益五百三十萬元等情，①為被告甲○○所不否認（偵字一七二一四號卷第三一四頁反面、第三三九頁反面、第三四二頁），核與②同案被告證人即同案被告丙○○於調查局訊問稱：八十五年五月二十七日其向沈氏公司領取三百萬元之即期支票（票號ＡＱ0000000號）在臺灣中小企銀土城分行提示後，在兄弟飯店前將三百萬元交給甲○○，因甲○○先前向我借五十萬元，所以其先扣下五十萬元，交付二百五十萬元現金予甲○○等語（偵字一七二一四號卷第九十六頁反面、第九十七頁、第三０五頁反面）；

並稱：八十五年六月二十一日向沈氏公司領取臺灣中小企業銀行支票（票號ＡＱ0000000號），因甲○○認為現金不易攜帶，乃與甲○○同赴臺北縣土城市○○路世華銀行土城分行將該即期支票存入鄭國泰世華銀行帳戶內等語（偵字一七二一四號卷第三０五頁反面）；

③同案被告己○亦坦承沈氏公司得標後給付以上款項無訛（偵字一七二一四號卷第二八一頁反面）；

④同案被告戊○○於偵查中亦坦承於上揭時地受庚○○指派，向甲○○拿取一包東西給庚○○無訛（偵字一七四一六號卷第一○一頁反面至一○二頁，第一○四頁正面及反面），⑤並有沈氏公司轉帳傳單四張影本（偵字第一六二二四號卷第六十八頁及六十九頁）、上開各三百萬元之沈氏公司支票影本（偵字第一七二一四號卷第三０八頁、第三０九頁），台灣土地銀行豐原分行八十六年十二月十日豐存字第八六０一三四三號函附交易明細表（原審卷二第五五至五六頁）、交通銀行台中港分行八十六年十二月十日交梧字第八六一四０００三五四號函附匯款往來明細及存提領明細各一份（原審卷二第五九至六一頁）、世華聯合商業銀行台中分行八十六年十一月三十一日世銀中發字第一三一號函附存款明細一份及同年十二月三十日世銀中發字第一三０號函附存取款憑條，暨收入傳票（原審卷二第一一一至一一四頁）在卷可參，此部分事實，亦堪認定。

（四）被告庚○○及辯護人辯稱：甲○○供述，前後不一，不足採乙節，惟證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於歷次陳述時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。

因此，法院於衡酌證人之證詞是否可採時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處，即全盤否認證人證言之真實性。

故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院九十七年度台上字第九十六號判決意旨）。

本件被告甲○○就被告庚○○參與本案之情節，前後陳述有若干不符之處，然被告甲○○於因本案羈押後，歷經多次詢問，隨著案情之發展，物證之取得（例如相關之帳戶資料）及與其他同案被告對質而漸漸釐清案情，本院認從整個案情的發展及被告甲○○陳述之情節，及嗣後獲得之物證，交相比對，被告甲○○就其所供自沈氏公司取得六百萬元，除其中七十萬元係幫派分子取得外，所餘五百三十萬元中之三百八十萬元係交付被告庚○○一節為可採，何況，同案被告甲○○對於交款給庚○○等人之詳細時間、地點、金額、方法、過程等細節，多次陳述稍有出入，然就收受沈氏公司給付六百萬元及分次給付庚○○之基本事實陳述始終如一，衡諸人之記憶，於細節處，不免隨時間經過而模糊，從而，被告甲○○於此處有所出入，亦屬常情，尚難據以推翻其基本一致陳述。

且本案確有幫派份子介入，承辦公務人員個個承受莫大壓力，被告庚○○甚至於收押後仍透過監所雜役傳遞紙條，要求被告甲○○「至為重要─縮小範圍」（偵字第一七二一四號第三九一頁），被告甲○○於偵審過程中所受之壓力可想而知，是其前後所述，縱稍有不一致之處，亦屬情理之常。

本案被告甲○○至本院仍陳稱被告庚○○確有收受不法利益之情，其於偵查中即坦認犯罪，且其未具公務員身份，若能迴護具有公務員身分之被告庚○○脫罪，亦不致論以貪污治罪條例之重罪。

然而其不顧自己有關被告庚○○收受不法利益之陳述亦將使自己同陷貪污治罪條例重罪，當庭仍指認被告庚○○之犯行，需具有相當之勇氣，是以本院認被告甲○○之陳述自有可採之處，被告庚○○及其辯護人此部份所辯，尚不足採。

（五）被告庚○○及辯護人辯稱：沒叫戊○○去台中醫院拿錢等語，而證人戊○○於原審附和稱：沒有到省立台中醫院等語（原審卷一第一七二頁），然與其於調查站、偵訊所言不符，且與同案被告甲○○前述不符，自不足採。

（六）被告庚○○之辯護人辯稱：庚○○未參予開標，難認有何違法，且建議鬆標，並非綁標，有利省庫與人民乙節，惟被告庚○○雖於開標時未親臨開標現場，惟其已派代表即被告甲○○前往，且其於本案「保健手冊」開標前甚至於開標後，均積極介入，業如前述，自不以被告庚○○未親臨開標現場即認其與此事完全無關。

至於被告庚○○要求省衛生處承辦人員更改領標廠商之資格，放寬投標資格，雖此部分不能認為承辦公務員有違法之處（業經判處相關公務人員無罪確定），惟被告庚○○對於其監督之事務，積極介入，收受得標廠商款項，自難認為不違法，辯護人所辯，尚有誤會。

（七）被告甲○○辯稱：是跑龍套，受黑道威脅乙節，一則依上證據所示，其顯然積極參與，二則無證據足認其受所謂黑道如何，是此部份所辯，即不可採。

（八）至於證人蔡燦煌於原審改稱：她只是提到有省議員，但未明確表明是庚○○；

不清楚規格更改何人提議等語（原審卷一第一七○頁反面至一七一頁反面）。

證人己○於原審改稱：我未答應任何人讓沈氏做此工程，當天我有到上上公司沒錯，庚○○只表示以前保健做很差，有丙○○、沈哲煜、甲○○等人在場，沈某、康先生、庚○○、王女有談到一些印刷的事等語（原審卷三第七五頁正面及反面），均與上開證據不符，均不足採。

（九）有關被告甲○○於取得沈氏公司交付之款項後，曾另行簽發其配偶廖本斌在台中市第四信用合作社儲蓄部開設，帳號三七四七七號，票據號碼ＭＢ0000000、297790、297791、297792、297793、297794號，票面金額各五萬元，合計三十萬元之支票六張，於八十五年六、七月間在新竹科學園區附近麥當勞一帶交予林杰明本人收受等情，為被告甲○○所自承在卷，並有上開支票影本在卷可憑。

而證人即同案被告林杰明稱：此三十萬元係被告甲○○清償向其所借款項等語（上訴卷㈡第二０一頁、上更㈠卷第二三０頁），核與被告甲○○供述之情節相符（偵字第一七二一四號卷第三四六頁反面、上訴卷㈡第二０一頁反面），堪認被告甲○○有關三十萬元用途之供述，有證據可採，非不可採信。

則被告甲○○將其自沈氏公司取得之六百萬元中之三十萬元持以清償自己之債務，係其與被告庚○○利用該筆取自廠商取得不法利益之內部分配，此部分自無法自取得之利益六百萬元中扣除，應仍屬所圖得不法利益之範圍。

（十）有關被告甲○○曾先後自沈氏公司給付之款項中給付丁○○五十萬元及二十萬元部分，被告甲○○於調查局稱：我曾向庚○○省議員報告有黑道介入此案，亦向庚○○表示有關黑道兄弟勒索的傭金是否從廠商支付之傭金中扣除，庚○○表示一切授權我處理等語（偵字一七二一四號卷第一０五頁），是被告庚○○授權被告甲○○處理有關介入此案支付予幫派分子之相關費用，此部分應予扣除，而不在被告庚○○、甲○○不法利益之範圍內。

綜上，被告庚○○、甲○○共同獲取不法利益為五百三十萬元。

（十一）按前台灣省議會各種委員會設置辦法第二條規定，民政委員會審查關於自治、民政、地政、警務、衛生、環保、社會及人事、文獻等事項議案。

又前台灣省議會組織規程第三條第一項規定，省議會之職權為議決有關人民權利義務之省單行法規、議決省預算及審議省決算之審核報告、議決省財產之處分、議決省屬事業機構組識規程、議決省政府提議事項、接受人民請願。

再原審向臺灣省諮議會函詢結果，據復依八十三年七月二十九日總統公布之省縣自治法（現已廢止）第十八條規定，省議會之職權如下：㈠議決省法規。

㈡議決省預算。

㈢議決省特別稅課及附加稅課。

㈣議決省財產之處分。

㈤議決省政府組織章程及省屬事業機構組織規程。

㈥議決省政府提案事項。

㈦審議省決算之審核報告。

㈧議決省議員提案事項。

㈨接受人民請願。

㈩其他依法律或中央法規賦予之職權。

再觀諸同上省縣自治法第二十一條規定：省政府……對省議會……之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，省議會……得請其說明理由，必要時得請各該自治監督機關邀集各有關機關協商解決之。

且八十七年十二月二十一日廢止之台灣省議會各種委員會設置辦法第七條第一項，及台灣省議會議事規則第六十五條第三項、第六十七條規定，省議員對於預算之編製經過及議案通過後之執行決算，得透過參加之委員會行使邀請有關人員到會報告，暨實地考察、勘察或專案調查，並得召開公聽會（聽證會）聽取有利害關係之當事人或富有專門學術經驗者意見後為審查，又得對於委員會審查決議不同意者，聲明保留在大會之發言權，並聽取施政報告，提出質詢之權。

從而被告庚○○對本件八十五年「保健手冊」預算案編製及執行，縱無個人單獨之權限，然於具體議會運作之過程，依其提案、發言、表決之程序，本其議員身分，對此預算編製及議案之執行，仍有影響決議，甚至政府之施政決策之能力與效果，亦即其利用省議員之身分，對此預算編製與議案執行仍有監督權限。

台灣省諮議會認省議會民政委員會對於此議案預算編製及通過後之執行並無監督之權云云，乃該機關之見解，不能拘束本院上揭認定。

（十二）至於被告甲○○聲請傳喚丙○○、己○證明被告取款原因及經過乙節，然其二人對此已陳述多次，且此部份事證已明，即無傳喚必要，附此敘明。

綜上，被告庚○○及被告甲○○所辯並均不足採，事證明確，犯行均堪認定。

二、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應判決免訴，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。

又九十年十一月七日修正公布之圖利罪，其犯罪構成要件已從「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，倘被告之行為，於修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之判決（最高法院92年度台上字第257號、92年度台上字第406號判決意旨參照）。

本件公訴人認被告等係犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，而被告等確有圖利之事實，已如前述。

惟查：本罪於九十年十一月七日修正，加列「明知違背法令」之要件，規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：１、明知違背法令，２、圖自己或其他私人不法利益，３、因而獲得利益。

其中明定：「明知違背法令」之構成要件，依其立法目的，無非以公務員使命，即在謀人民利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，使勇於任事之公務員反易動輒得咎，致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。

而所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。

至違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。

而本院函詢有關省議員職責行使之相關法規，內政部會函復本院稱計有：已廢止之省縣自治法，台灣省議會組織規程、台灣省議會議事規則等（更五卷第十七至十八頁），其中與本案有關者，台灣省議會組織規程第二十四條本會員除遵守本會議事規則外，應自律自清，以維護本會名譽，其自律準則由本會定之。

惟省諮議會函復本院稱：並未制定自律準則等語（更五卷第三七頁），是有關省議員行使職權之法令，並無明確規範，則被告等縱有上開獲利行為，亦難認有何明知違背法令之處，而與修正後法律之構成要件不符。

至於宣誓條例第六條第一款規定同條例第二條第一款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授 賄賂，不干涉司法。

如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」

，僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；

及同條例第九條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明。

亦難認屬上述法令。

綜上，被告等行為後，法律已修正，致被告等之行為與該罪構成要件不符，如前所述，堪認已廢除其刑罰，自應諭知免訴。

至於刑法之背信罪要件係：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。

而本件，省政府並未受有損害，本院前審遂判處省政府相關職員無罪確定在案，從而，難認台灣省公家財產或利益受有損害，而省議員身份係為全體省民處理事務，茲既不能認全體省民財產或利益受損，即與刑法背信罪要件不符，從而，不生變更起訴法條為刑法背信罪問題，附此敘明。

丙、無罪部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

最高法院四十年臺上字第八十六號，七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可參。

另檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院七十六年台上字第四○九五號、九十二年台上字第二五七號判決意旨參照）。

二、公訴意旨另以：被告甲○○因恐裕台公司得標後拒絕支付庚○○佣金，故聘請犯罪組織竹聯幫幫主黃少岑之機要秘書賴黔生及台中地區竹聯幫份子丁○○、王勝禮等人與姬文樟進行談判，賴黔生等人強迫姬文樟及周大林退出主導得標，並指定沈氏公司丙○○主導得標。

又甲○○於聘請賴黔生、丁○○、王勝禮等人強迫姬文樟、周大林退出主導圍標後，甲○○曾於八十五年五月二十日向丙○○借五十萬元交付丁○○作為圍事佣金，同年六月二十四日，甲○○再以丙○○所交付之三百萬元中之二十萬元交付丁○○等人作為圍事佣金。

因認被告甲○○另涉犯刑法第三百零四條及組織犯罪防制條例第六條之罪嫌乙節。

訊據被告甲○○否認有此部分犯行，經查：①組織犯罪防制條例第六條之立法意旨乃為由金主提供資金使該組織得以有經費來源從事不法之行為或者係為規範幕後提供資力者，而在該組織內部並無任何資料可參者而言，此觀諸法定本刑與該條例第三條第一項後段所規範參與者之法定刑相同亦可佐證，而公訴人所指該部分行為，綜觀全卷，並無任何積極證據資料足認被告甲○○有何資助竹聯幫之行為，是尚與該條所規範犯罪構成要件有間。

②另依賴黔生等人或丙○○等人之陳述，彼等與其他廠商於八十五年五月十八日左右（即第三次開標日八十五年五月二十日前二日）在台北市來來大飯店召開協調會，會中決定由沈氏公司得標之經過，並無積極事證足證彼等使用如何之強暴、脅迫手段，自亦不能證明被告甲○○有此部分強制罪犯行，公訴人認此二部分與上揭有免訴部分有牽連犯裁判上一罪關係，惟既判決免訴，難認有一罪關係，依上開最高法院判決意旨，爰另為無罪之諭知。

三、公訴意旨另以：八十五年七月初，被告庚○○另指示被告甲○○以沈氏公司可以原得標單價增印製保健手冊七萬五千本為由向沈氏公司索取佣金六十萬元，該公司業務部經理洪家修獲公司同意至台灣中小企銀提領現金六十萬元，依甲○○指示以廖鳳珍名義匯入交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶內，翌日由甲○○領款四十五萬元，並將其中四十萬元現金親交予庚○○，認此部分被告庚○○、甲○○亦共犯圖利罪嫌乙節，訊據被告庚○○否認有部分犯行，辯稱：未拿任何款項等語，被告甲○○固不否認有拿此部分款項，惟否認有何違法犯行、經查：有關沈氏公司於同案被告己○、丙○○離職後，確實就加印七萬五千冊部分交付六十萬元予被告甲○○等情，業經證人洪家修即沈氏公司業務部經理證述屬實，並有相關之匯款資料在卷可憑（偵字一七二一四號卷第一七八頁至一八０頁）。

然被告甲○○向沈氏公司要求支付六十萬元之緣由，其堅稱：係因其個人生氣本案遭黑道介入，被告庚○○不理她，所以其乃要求沈氏公司將錢匯入指定之帳戶，並未交付庚○○四十萬元。

六十萬元係其自己拿的等語（原審卷㈡第八十二頁，上訴卷㈡第一二一頁反面，更㈣卷二第六七頁）。

衡諸，被告甲○○已坦承：被告庚○○囑其向沈氏公司要求佣金六百萬元等情（實際取得五百三十萬元），若果被告庚○○確再要求其向沈氏公司拿取六十萬元佣金，被告甲○○似無否認此小額款項部分之必要，且無證據足證其陳述不實，堪認此部分陳述，當無迴護被告庚○○之必要，所述非不可採。

綜上，有關六十萬元部分，不能認被告庚○○圖此部分之利益，難認被告庚○○、甲○○有此部分犯行，雖檢察官認此部分與上開免訴部分有一罪之關係，然如前所述，仍應為無罪之諭知。

丁、原審未及比較適用修正前後法律，而為有罪判決，尚有未洽，被告等上訴否認犯行，除前述五部份外，並無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判，分別諭知如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，第302條第4款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 陳健順
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日