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臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(四)字第38號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 顧定軒律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度重訴字第31號，中華民國92年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度毒偵字第747 號；
併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第897 號、臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第9561號、90年度偵字第15890 號、臺灣士林地方法院檢察署90年度毒偵字第1533號），經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號1 所示第一級毒品均沒收銷燬之，該毒品之外包裝及如附表一編號3 、附表二編號3、附表三編號3所示之物均沒收。
販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣拾陸萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。
扣案如附表一編號2、附表二編號2、附表三編號2 所示第二級毒品均沒收銷燬之，該毒品之外包裝及如附表一編號3 、附表二編號3、附表三編號3所示之物均沒收。
販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表一編號1、2、附表二編號1、2、附表三編號1、2所示第一級、第二級毒品均沒收銷燬之，該毒品之外包裝及如附表一編號 3、附表二編號3、附表三編號3所示之物均沒收。
販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣拾陸萬伍仟元、販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣伍萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等罪，分別經臺灣臺中地方法院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑3年、6月、1年2月確定，經合併定應執行刑有期徒刑4 年確定，於民國88年11月28日假釋期滿，以執行完畢論，詎不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條所規範之第一級與第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自90年2月2日（丙○○當日出監後）起至同年7 月28日止，向不詳人販入數量不詳之第一級毒品海洛因及安非他命後，在不詳地點，先後販賣第一級毒品海洛因予甲○○三次（販入後第一次賣出者，為接續為之），每次半兩，價格5萬5千元，三次合計所得16萬5 千元；
另意圖營利，並基於販賣第二級甲基安非他命之概括犯意，於上開期間內，在不詳地點，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○三次，每次1 兩，價格1萬元，三次合計所得3萬元；
另承上販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，於90年2月2日起至90年2 月24日止間之某日，在桃園市某處，以2 萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一次予溫盛評。
嗣於下列時間為警查獲，並扣得下列所述之毒品及其包裝物暨其所有供販賣毒品所用之工具：㈠於90年2月15日凌晨3時30分許，在桃園縣桃園市○○路加油站旁，於所駕駛車牌號碼7A-4729 號自用小客車內，為警查獲扣得如附表一所示之物。
㈡於90年6月9日10時許，在桃園縣龜山鄉○○路○段195號碧雲天旅館302 室內為警查獲，並扣得如附表二所示之物。
㈢於90年6 月18日19時48分許，在國道一號高速公路南向五股交流道出口匝道處，於其所駕駛改懸掛車號MA-1919 號車牌之自用小客車（該車原懸掛車號3B－0662號車牌）後行李廂內，為警查扣如附表三所示之物。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局、臺北縣政府警察局板橋分局、桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理、國道公路警察局第六警察隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理、國道公路警察局第一警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
被告丙○○及其辯護人就證人葉光裕、許堯萍等於警詢中之供證及證人甲○○於偵查中之結證，於準備程序中未爭執其證據能力，本院於審理時提示上開證人於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
本件扣案毒品，經查獲之警察機關拍照後，依上開規定送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署管制藥物管理局等鑑驗，所為之書面鑑定報告，核屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人即被告丙○○矢口否認有販賣毒品之犯行及持有如附表一至三所示物品，辯稱：係遭受甲○○及溫盛評（原名溫育華）之誣陷，第三次查獲之車號MA-1919 號車輛乃伊向甲○○所借，車上之物均屬甲○○所有，而溫盛評因其失竊3B-0662 號車輛，在伊手上找到，以為伊偷他汽車，所以反咬伊云云。
二、經查：㈠被告販賣海洛因、安非他命予甲○○之事證：⒈證人甲○○於91年1月2日原審證稱：被告販毒，伊向他買過毒品，陸續跟他買安非他命及海洛因，海洛因是在90年1 月到90年7月 28日跟他買約3、4次，每次約買半兩，金額5萬5千元，安非他命也是差不多與海洛因相同的一段時間買的，亦買約3、4次，每次買1兩金額1萬元，有時在迴龍萬壽路的汽車賓館，有時他拿毒品到伊家給伊，安非他命及海洛因都是如此等語（見原審卷㈠第190頁）。
⒉證人甲○○於本院更一審證稱：伊於89年經溫盛評之介紹向被告買毒品之時間長達1年，有時1兩海洛因9 萬多元，有時1錢1萬5或1萬8千元，伊只要買1兩的話就會比較便宜，安非他命1兩是1萬8到2萬元，被告主要是賣海洛因，有時安非他命會便宜賣伊，買時女友李俐瑩、葉敏苓（小可愛）、溫盛評有看到等語（見上重更㈠卷第153至154頁）。
⒊證人甲○○於本院更二審結證：有向被告買毒品，不只3、4次，最少3、4 次，有買海洛因1兩11萬元，或買了很多次後漲價時半兩8、9萬，因時間不同價錢不同，安非他命當時買1兩1萬到2萬，確實多少不記得，本來要賣2萬元，因為伊買海洛因，所以安非他命他算伊便宜，伊最少1個月拿1次，時間長達1 年左右，買到伊戒治，每個月都有拿海洛因、安非他命，拿半兩1個月拿1次，拿1兩則可以拖到2個月。
確定日期不記得，被告在高速公路路肩被臨檢被抓收押1、2個月出來後，伊經溫盛評介紹我們認識。
碧雲天賓館被告有被查獲1 次，我叫李俐瑩去交保。
因為價格不一定，且海洛因會加葡萄糖稀釋時會賣的比較便宜。
被告販賣地點在碧雲天汽車旅館、伊家八德鄉○○路、被告桃園復興路八樓租屋處、被告老家士林。
在碧雲天賓館時小可愛跟被告在一起，她應該有看到。
當時一手交錢一手交貨，伊有不法所得，以此買毒品。
大部分與被告聯絡是用手機，一聯絡看被告身上有無貨，有貨就直接過去。
有時貨不足，他身上有貨先賣給伊一點，事後再去拿。
李俐瑩是茄東路還有碧雲天賓館看到伊向被告買毒品。
最後一次向被告買毒品無法確定時間等語（見上重更㈡卷第300頁反面至302頁）。
⒋證人甲○○於本院結證稱：被告確實有販毒，請照伊以前之證詞等語（見本院更三審卷第143頁反面）。
⒌葉敏苓係於90年2月15日入桃所附設勒戒所執行觀察勒戒，90年3月13日入桃女戒治所，90年7月25日停止戒治出所。
被告係於89年1月31日入新竹戒治所，89年6月16日停止戒治出所，直到89年12月28日入臺北看守所，90年2月2日出所，90年9月15日入監，91年5月29日當庭釋放出所。
甲○○於88年4月2日觀察勒戒出所後，迄90年8月3日入臺北監獄執行，則甲○○自88年4月2日至90年8月2日，並無在監、所之紀錄，均有其等3人出入監簡列表附卷可考（見上重更㈡卷第229頁、第391頁、第225頁）。
⒍本院認甲○○歷次作證所指，就購買之時間、次數、金額固稍有出入。
惟⑴甲○○於原審作證之時間係91年1月2日離案發時間90年7 月間僅有半年之時間，故當時之記憶應較其事後，再於本院更一審及本院更二審作證時來的清楚。
⑵時間方面：甲○○於本院更一審及本院更二審指證，被告販賣毒品給伊之時間長達1 年云云，惟本院認：迄本案最後案發日即90年9月14日，被告在外之時間（指非在監、所）為89年6月16日至89年12月27日，及90年2 月2日至90年9月14日，此二段時間；
而甲○○在外時間為88年4月2日至90年8月2日，而稽以二人重疊在外之時間為89年6 月16日至89年12月27日及90年2月2日至90年8月2日。
再以甲○○前述所證，其與被告認識是在被告於高速公路路肩被抓收押後1、2個月出來經溫盛評介紹認識，而被告於高速公路路肩被抓係89年12月28日，而被告羈押後於90年2月2日出所，有前揭紀錄表可考。
則即能排除甲○○在認識被告（即90年2月2日）前即無可能向被告購買毒品，而甲○○於90年8月3日入監後，亦無可能向被告購買毒品，且證人甲○○於本院更二審作證時，其亦無法確定最後一次向被告購買毒品之時間。
本院依甲○○於原審既能指證出具體之時間即90年7 月28日，當以此時間為最後向被告購毒之日，且此時間亦無與被告及甲○○在監、押之日期有予盾之處。
至於甲○○於原審作證，係於90年 1月間開始云云，當係記憶有誤所致，且90年1 月間與被告出所之90年2月2日亦僅差1、2日之譜，對被告有販賣毒品予甲○○之日期，應自90年2月2日被告出監後至90年7 月28日應可確立。
⑶金額方面，甲○○於本院更一及更二審均指證，海洛因、安非他命之價格是浮動的，買多或品質差時較便宜，買半兩1個月買1次，買1兩則可以2個月買1 次，本院稽以其於原審所證，向被告買海洛因3、4次，每次半兩（5萬5千元）；
買安非他命3、4次（每次1兩，金額1萬元）具體明確，且亦不違其於本院更二審所證1 個月買半兩等情，故本院認定被告販賣海洛因予甲○○之金額，以最有利被告之次數為3次，每次半兩5萬5千元，合計16萬5千元；
販賣安非他命予甲○○之金額亦以最有利於被告之次數3次計，每次1萬元，合計3 萬元。
⑷地點方面：甲○○於本院更二審雖曾指證，碧雲天汽車旅館（即桃園迴龍萬壽路之汽車旅館）、其八德鄉○○路住處、被告桃園復興路8 樓住處，被告士林老家，然被告士林老家及被告桃園住處，甲○○於原審既未提及，且本院又認被告販賣毒品給甲○○之次數有3 次，從而上揭4 個地點顯已超過被告販賣毒品次數之地點，故應以甲○○於原審所證為正確。
⑸至於證人李俐瑩、葉敏苓、黃俊龍，3 人均證未見到被告販賣毒品予他人云云（見上重更㈡卷第265頁、第300頁、上重更㈠卷第187 頁）。
本院認毒品交易行為本屬警方查緝嚴格，當本諸祕密為之，豈有容許任何無關之第3 人在場，況甲○○前述亦僅稱在碧雲天賓館被告與「小可愛」在一起，她「應該」有看到等情，而且證人葉敏苓否認其綽號叫「小可愛」（見上重更㈡卷第299 頁背面），則是否有另一人叫「小可愛」，亦未可知，渠等3 人所證，應僅可證明證人看到被告時，並無販賣毒品之事實，但無法反證證明被告並無販賣毒品之犯行，是所證無從為有利被告之認定。
⑹證人甲○○於本院更二審及更四審均結證確認被告在碧雲天賓館被查獲毒品時，尚且叫其女友李俐瑩去替被告辦理交保，此亦為證人李俐瑩於本院更二審審理時證明無訛（見上重更㈡卷第265頁及本院99年4月29日審判筆錄）。
足見甲○○與被告間交情匪淺，亦無其他事證顯示甲○○與被告間有任何過節之處，被告應無受甲○○攀誣構陷之虞。
總括上論，被告所辯，顯不副實，不足採信。
㈡被告販賣第二級毒品安非他命給溫盛評部分之事證：⒈證人溫盛評於原審結稱：被告有在賣毒品，伊在89年戒治前，在桃園市，約在外面，向其買過1次1兩之安非他命2 萬多元，當時買的價格應該比較高，因為那時安非他命比較少等語（見原審卷四第30頁）。
於本院更一審亦堅決證稱，係以2萬多元向被告買過1次毒品，買時沒有旁人在，戒治前買的等語（見上重更㈠卷第147至148頁）。
於本院更三審亦結稱確認曾在桃園向被告買過安非他命1 次（見本院更三審卷第141 頁）。
⒉證人溫盛評係90年2 月25日入桃所附設勒戒所執行觀察勒戒，90年3月26日入新竹戒治所執行戒治，並於90年9月28日停止戒治出所，有其出入監簡列表附本院卷可稽（見上重更㈡卷第233 頁）。
而被告係於89年12月28日至90年2月2日在所（見卷內本院被告前案紀錄表）。
對照證人溫盛評關於其在89年底認識被告，在認識後之2、3個月向被告買毒品，是在戒治前所購買之證言，堪認證人溫盛評向被告購買毒品之時間，應自90年2月2日（被告於該日出所）起至90年2 月24日（證人溫盛評於翌日入所）止間某日無疑。
至於證人溫盛評於原審雖稱其於89年間接受戒治；
惟觀諸卷內溫盛評之在監簡列表，其在89年間並無執行觀察勒戒或強制戒治，或執行其他刑案之紀錄，故其於原審所述之戒治時間，應屬記憶有誤所致；
又證人溫盛評於本院更四審就其有無向被告購買毒品，雖答稱時日已久，不復記憶云云（見本院99年7月8日審判筆錄），與其於原審及本院歷審所為陳述齟齬，無非避就迴護之詞，均不足資為有利於被告認定之依憑。
⒊至證人葉敏苓於原審證稱：有向被告買過毒品，但時間、地點及次數都無法確定，因為吸毒之人會在不清楚的狀況；
同一期日嗣再更改證詞，否認向被告買過毒品，係先生鄭棋峰及鄭棋峰之弟弟向被告買的，是鄭棋峰及其弟弟告知的，其未親眼看到；
復再改稱其因為家裡有海洛因、安非他命毒品就拿來用，沒有親自向被告一手交錢，一手交貨過（見上重更㈠卷第150至151頁）。
則證人葉敏苓於同一期日即數次更正其證詞，本院復查無其他積極證據足以證明葉敏苓有向被告買過毒品，則葉敏苓最先所指證有向被告買過毒品云云，尚屬無稽。
至於其所證其先生鄭棋峰及鄭棋峰之弟弟亦有向被告買過毒品云云，係聽自其等2 人之轉述，當屬傳聞陳述，並無證據能力。
況葉敏苓經本院更二審再次傳喚結證稱，其無親眼見到鄭棋峰及其弟弟向被告買毒品，先前會這麼講是與被告有摩擦等語（見上重更㈡卷第300 頁）。
則無證據足以證明被告有販賣毒品予葉敏苓、鄭棋峰及其弟，惟此部分未據檢察官起訴，本院即毋庸為任何之諭知，附此敘明。
㈢90年2月15日查獲部分：⒈犯罪事實欄一㈠查獲之毒品與物品（即附表一所示），係於被告所駕駛車牌號碼7A-4729 號自用小客車內查獲，業據被告於偵查時供承歷歷（見毒偵747卷第8頁）。
並有如附表一所示之扣案及查獲物品照片存卷可資佐證，而證人即警員吳國賓於原審證稱查獲經過：渠等於（90年）2 月14日向桃檢聲請搜索票實施搜索，在搜索地有查獲微量的毒品，據在場人葉敏苓、鄭棋峰說有名「二哥」者會借他們的場地分裝毒品，再給他們微量的毒品，他們說「二哥」當天還會前往該址，故其等就在該處等，嗣被告前來該處，在被告來之前，其等與葉敏苓及鄭棋峰閒聊，他們告知被告可能會將毒品放在手提包內或租來的車內，我們查到被告有毒品前科，認為可疑，第一次去找車沒找到，故將被告帶回隊上偵訊，後來發現被告身上有汽車鑰匙，又返回桃園找，在被搜索地址附近的加油站前找到被告的車等語（見原審卷㈠第192 頁）。
另證人即警員高宸謙於原審亦結稱：係先查到被告身上之鑰匙，再持鑰匙找到車號7A-4729 號自用小客車，而被告坦承該車係其所承租，再查扣車內毒品等語（見原審卷㈠第 229至230 頁）。
俱足徵表如附表一所示物品，均係於被告持有中遭查獲。
又如附表一編號1、2所示之物，經鑑驗結果，確屬為第一級、第二級毒品無誤，有內政部警政刑事警察局90年3月15日刑鑑字第25343號鑑驗通知書、法務部調查局000000000號鑑定通知書附卷可憑（見毒偵747卷第25頁、第81頁、第88頁）。
⒉被告雖辯稱扣案如附表一所示之物非其所有云云，惟其於90年2 月15日警詢先供稱：該等毒品及物品乃綽號「阿華」之友人溫盛評（原名溫育華）所遺留，伊再將之據為己有，不清楚該批毒品如何而來，也不知其作用云云（見毒偵747 卷第8至9頁）；
嗣於同日偵查辯稱：扣案物是溫盛評（原名溫育華）的，他用手提袋包著，當時伊已知是何物云云（見毒偵747 卷第34頁反面至35頁）；
再於90年11月27日改稱：查獲之毒品乃綽號「阿木」之人託溫盛評（原名溫育華）帶到龍潭給吳家政，伊在現場有看到，當時不知道是毒品云云（見原審卷㈠第134至135頁）；
復於96年9月13日在本院辯稱：毒品乃「王哥」所有云云（見本院更三審卷第148 頁背面）。
被告歷來辯解，非唯對扣案如附表一所示物品來源不一其詞，且對於是否已知悉內為毒品一事，亦前後矛盾。
參酌證人吳家政證述其從未聽聞「阿木」之人，亦不知悉誰為溫育華，最後一次託人買毒品係89年6、7月左右等語（見原審卷㈡第221至222頁、原審卷㈣第257 頁）；
及證人溫盛評（原名溫育華）證述：90年2 月15日查獲之毒品及物品，非伊留在車上，被告曾要其幫忙扛下此案，查獲當天並未與被告、何文政等人在一起等情（見毒偵747 卷第67頁背面、原審卷㈢第261至262頁、原審卷㈣第29至30頁、本院更三審卷第143 頁）。
足證被告所辯，與事實不符，無非卸責之詞，不足採信。
⒊至證人何文政於原審配合被告說詞，證稱於90年2 月15日當日在土城被告弟弟住處有溫盛評、被告、被告弟弟（綽號三哥），及其女友，接近中午時分，有人來找溫盛評，要他拿東西去龍潭，所以溫盛評、被告、伊及伊女友在下午2 點多就一起去龍潭，中間先到被告桃園租屋處拿東西，到桃園時約下午4 點多，只有被告上去，伊和溫盛評坐在車上等時，先看到有一個男子（指鄭棋峰）被警員押下來，沒多久又看到葉敏苓及被告被押下來，伊們就趕快跑云云（見原審卷㈡第148至149頁）。
惟被告抵達葉敏苓住處而為警員查獲的時間係在2 月14日深夜23時許（見毒偵747卷第5頁），證人何文政竟稱查獲之時間為「下午4 點多」，其所述顯非事實，自難採信。
綜上，如附表一所示之物，確為被告所有之事實，洵堪認定。
⒋本次查獲之毒品，其中第一級毒品係海洛因磚1大塊、6大包、4小包（共11包）（合計淨重522.67公克，包裝重5.43 公克，純度57.83%，純質淨重302.26公克），第二級毒品為甲基安非他命1大包、17小包（實際毛重共34.32公克，總淨重共29.67公克，共取0.3 公克鑑驗用罄，總餘29.37公克，平均純度約為94% ），非戔戔之數，價值不菲，且尚有空塑膠分裝袋24個扣案，衡諸常情，顯逾其自身施用所需。
且其持有遭查獲之物，除大量毒品外，尚有分裝所需之空塑膠分裝袋24個，尤與販賣毒品者之表徵相合。
參以被告於該次遭查獲前後，尚有賣出毒品予溫盛評、甲○○之犯行，已論證如前。
則本件雖無積極證據足證被告取得該批毒品，係基於營利之意圖，向何人販入之，但足徵起訴事實即被告自90年 2月間某日起，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因1塊、6大包及4小包及第二級毒品安非他命1大包、17小包，應可信實。
㈣90年6月9日查獲部分：⒈就犯罪事實欄一㈡查獲之物品及毒品（即附表二所示）係被告所持有及所有，業經被告自承在卷（見上重更㈡卷第44頁反面、第268頁、第269頁）；
且證人廖秀娟於原審證稱：90年6月9日碧雲天旅館30 2室並非伊承租，伊未曾去過該旅館302 房，且扣案物照片上所顯示之物，伊曾見被告拿過，被告曾帶該些物品至伊住處等語（見原審卷㈣第163至164頁）。
又證人即警員丁坤村、游武志於偵查時證稱：我們在裝毒品之皮包內取出被告的汽車鑰匙等語（見偵9561卷第67頁）。
再參以證人即當日同時為警查獲之葉光裕、許堯萍（於製作警詢筆錄時冒名羅婉瑄）於警詢時亦均證稱：扣案之毒品等物，係被告丙○○所有等語（見偵9561卷第23頁、26頁），及證人乙○○亦稱扣案吸食器係被告所有（見偵9561卷第20頁）。
復有扣案如附表二所示之物及照片12幀，及扣案如附表三編號1、2所示之物，分別為第一級、第二級毒品，有法務部調查局000000000 號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局（90）管檢字第96810 號檢驗成績書附卷可憑（見偵9561卷第28至33頁、第96頁、第88頁）。
⒉被告雖一度以附表二扣案毒品乃吳家政所有，在其身上並未查獲毒品置辯。
惟對於扣案毒品來源、何人承租碧雲天旅館302 號房，及其為何至該旅館房間，卻先於90年6月9日警詢供稱：該旅館房間為廖秀娟承租，現場查獲之毒品海洛因、安非他命係吳家政所有，當日是葉光裕、許堯萍因遭人追殺，叫伊幫忙才到該處云云（見偵9561卷第15至16頁）；
於同日偵查中供稱：附表三扣案之物乃吳家政的，是8 號凌晨，他來找廖秀娟時交付廖秀娟的，90年6月9日早上接到葉光裕電話稱遭人傷害，伊即趕到賓館，當時賓館房間有廖秀娟、葉光裕、許堯萍與伊4 人（見偵9561卷第63至64頁）；
嗣於90年11月27日原審改稱：該旅館房間乃1 位張姓女子所承租，查獲時她剛好離開，沒有被查獲，東西都是吳家政的，當日伊去找葉光裕，幫其處理與他人之糾紛，伊到的時候葉光裕及另2 名女子在玩撲克牌，張姓女子已離開云云（見原審卷㈠第134頁、第137頁）；
再於91年2 月27日原審供稱：現場3 人在警詢筆錄做好後跟伊說毒品是吳家政的，房屋亦是劉芳珊告知係廖秀娟承租云云（見原審卷㈡第9 頁、第11頁）。
惟證人葉光裕、許堯萍於警詢之初即稱附表二扣案之物乃被告所有，已如前述，且證人廖秀娟亦否認扣案如附表二所示毒品係吳家政前往旅館房間所交付（見原審卷㈣第 164頁），而被告對於究為何人承租該房間，前後所陳亦不一致。
另證人吳家政於原審證稱：並不認識被告，也不確定何時曾去碧雲天旅館，只記得90年5、6月間曾與朋友至該處，在該處有施用自己帶去的一點點安非他命，扣案附表二所示毒品並非伊所攜帶，伊是要去該處買安非他命與海洛因，扣案毒品如果是伊的，如此貴重之東西，伊會把它帶走，伊在凌晨2、3點或3、4點到該處時，現場有小三（女）、阿娟（女）、小不點（女）及1名男子，伊一進去他就離開，直到6、7點伊等不到對方（按即賣方），就先去買早餐，7點多買早餐回來就聽到有警察臨檢，即未再進去等語（見聲押82卷第7頁反面、原審卷㈡第221至223頁、原審卷㈣第253至254 頁）。
參酌員警此次查獲時間係於90年6月9日10時許（見偵9561卷第1 頁），則證人吳家政該次至碧雲天旅館之時間，是否即90年6月9日，即非無疑。
故被告前述辯稱扣案毒品乃吳家政所有云云，顯為卸責之詞，不足採信。
⒊至葉光裕、許堯萍嗣於偵查及原審中翻異前詞，葉光裕先改稱不知附表二所示扣案毒品為何人所有，後又改稱係家政所有云云（見偵9561卷第60頁、原審卷㈢第197 頁）；
許堯萍則先改稱是位叫「偉城」之人所有，後又改稱係不知名之男子所有云云（見偵9561卷第57頁、原審卷㈡第90至91頁）。
而證人乙○○於偵查時則稱：不知道吸食器是何人所有，毒品是「家政」託給被告的，係伊在賓館聽到「家政」跟被告通電話提到的云云（見偵9561卷第54頁）。
惟證人葉光裕、許堯萍於警詢時之證詞，尚稱相符，迨至偵查時，葉光裕、許堯萍、乙○○三人之證詞，即已相互矛盾，且所述與被告於原審供稱：是乙○○告訴伊毒品是吳家政的云云（見原審卷㈡第224頁），亦大異其趣。
則4人所述前後情節完全不符，是否實在，不無可疑。
雖證人許堯萍於偵查時稱，其警詢時之所以指稱毒品為被告所有，係因當時無人承認而警察又要其交待之故云云（見偵9561卷第58頁），惟於原審又翻稱，係警察說如果說出毒品是被告的，就可以出去云云（見原審卷㈡第93頁），則其對於警詢時何以指稱附表二扣案毒品等物係被告所有之辯詞顯然不一。
再參以證人許堯萍證稱其與葉光裕到達旅館房間時，房間內已有3 人，是乙○○、被告與另外1 名不知名男子，並稱房間乃該不知名男子所承租等情（見原審卷㈡第90至92頁），亦與被告供稱不知名之男子即吳家政，其抵達時吳家政即已外出買早點，房間是龍嫂（指廖秀娟）或張姓女子所租之情不合（見原審卷㈠第 134頁、原審卷㈡第92頁、原審卷㈣第136 頁），足見證人許堯萍嗣後於偵查及原審時之證詞，均係迴護被告之詞，不足採信。
另證人葉光裕於偵查及原審中對於附表三扣案毒品是何人所有，前後所述已有不一，已如前述，且參酌其於原審證稱與許堯萍早上9 點多抵達旅館房間時，只有家政和乙○○在裡面云云（見原審卷㈢第197 頁），亦與前述許堯萍證稱有包含被告在內之3 人已在房內之情節截然不符。
再證人葉光裕於偵查中雖稱之所以在警詢中指稱被告販賣安非他命，係因曾欠被告錢，遭被告打過，警察要求其如此證述之故（見偵9561卷第61頁），惟果如此，其和被告間應有仇隙，然於原審卻又稱當天早上被人打，叫被告過來幫忙等情（見原審卷㈢第198 頁），所述亦相矛盾。
是以證人許堯萍、葉光裕於警詢時之陳述，依前述理由，應較為可信，且與前述吳家政、丁坤村、游武志、廖秀娟之證詞較為一致，應認其於警詢時之證詞為可採。
至證人葉光裕、許堯萍、乙○○3 人嗣於偵查及原審翻異之證詞，應係與被告事後串證之結果，並不足採。
綜上，附表二扣案毒品及物品，均屬被告所有，應可認定。
㈤90年6月18日查獲部分：⒈犯罪事實欄一㈢查獲之毒品等物（即附表三所示）係被告所持有及所有，且於被告駕駛之懸掛MA-1919 號自用小客車後行李箱內取出，業據被告自承在卷，且有刑事案件報告書記載起獲扣案附表四等物之處可稽（見上重更㈡卷第44頁反面、第259頁、毒偵2343卷第7頁反面）。
復有扣案如附表三所示之物品及照片3幀、及如附表四編號1、2 所示之物，分別為第一級、第二級毒品，有法務部調查局000000000 號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局(90)管檢字第 96370號檢驗成績書附卷可憑（見毒偵2343卷第28至29頁、毒偵1533卷第16頁、18頁）。
⒉被告雖一度辯稱附表三扣案之物係甲○○所有，實際車主是溫盛評，其係在不知情之情況下，臨時向綽號「小胖」之甲○○借車，嗣因超速被查獲，車牌不對，才查出車是偷來的，不知車內有毒品云云（見本院更三審卷第149 頁、原審卷㈠第136頁、毒偵2343卷第7頁反面、更二審卷㈡第269 頁）。
惟證人甲○○堅決否認有借該車予被告之事實（見上重更㈠卷第155 頁），且證人溫盛評與溫盛評之兄溫育民於原審及本院更三審已明確證稱：車號3B-0662 號自用小客車，為溫盛評與甲○○共同出資購買，登記於溫盛評之兄溫育民名下，甲○○與溫盛評各有1 把鑰匙，大部分時間，均由溫盛評駕駛使用，後溫盛評因戒治入監，該車竟於90年6月6日遭人在桃園縣大溪鎮文武新村三號前竊走，車被竊走時仍懸掛3B-0662 號車牌，該駕走車輛之人並非甲○○等語（見原審卷㈢第264至265頁、原審卷㈣第27至28頁、第77至80頁）。
而證人甲○○於偵查中結證稱：被告曾在今年至伊家偷東西，因伊朋友「小六子」帶被告至伊家，後來伊發現放在床頭櫃抽屜內之行照駕照、鍊子等不見了等語（見偵8650卷第27頁）；
參以該車號3B-0662 號自小客車為警查獲時，竟未懸掛原車號3B-0662號，而係懸掛MA-1919號贓車牌，則苟係甲○○借該車予被告，因依溫氏兄弟所證，該車甲○○亦有出資，甲○○出借該車予被告時係有權出借，其當不會另行懸掛他車之車牌出借給被告。
足見被告所駕駛之車輛來路不明，前開車輛應非由甲○○出借予被告，甚為顯然。
證人溫盛評嗣雖於本院更三審改稱係向甲○○借錢付車輛頭期款，並非共同出資等語（見本院更三審卷第140 頁背面），然並無礙於前開車輛並非甲○○車借予被告之認定。
抑且證人甲○○於本院更四審猶結稱：福特的車子當初伊有買一部，溫盛評也有買一部，溫盛評的車子交給他哥哥開，後來溫盛評的車子被偷了，車子變成是丙○○使用，之後出事時丙○○叫伊承擔責任，因為車上有些伊的資料，所以丙○○要伊說車子是伊所有，並叫伊承擔責任，伊在士林地檢署曾經配合丙○○的說法作偽證，說車子是伊借給他的等語（見本院99年4月29審判筆錄）。
尤徵被告所辯失實。
⒊至於在前述自小客車之後車廂內同時所查獲之甲○○授權委託書、甲○○委任授權書、甲○○債權轉讓授權書、永順財務管理顧問公司案件資料明細表、案件資料表、甲○○委任取款契約書等各1份、廖大輝向甲○○借款合約書2份、吳佳慧刑事傳票2張、吳佳慧行政執行署通知書2份等文件（附於毒偵2343卷第17至27頁），係甲○○委託被告幫其討債而簽訂之文件，此據證人甲○○證述甚詳（見原審卷㈠第191 頁），被告於原審訊問時，亦不否認有與甲○○簽訂上述授權書等而為甲○○催討債務之事實，再觀諸該些授權書等文件之內容，均係由委託人簽立授權予受託人為其催款之文件，則該些文件，衡情，自應係由受託催款者持有方屬合理。
本件被告既坦承受甲○○之託為甲○○催討債務，且該些文件復係由被告所駕駛中之自小客車的後車廂內為警與毒品共同查獲，則如附表三所示之毒品等物，自屬被告所有，至堪認定。
⒋證人甲○○於91年1月2日原審雖曾證稱：係其職員謝健洲借車給被告，被告向伊借車時，因伊自己要用車，所以被告就借伊的職員的車云云（見原審卷㈠第186至187頁）。
然其嗣於同日庭訊與被告對質後則證稱：其實際與本件事無關，亦不知情，係被告在囚車上及法院居留室，要求其幫忙，但因被告堅稱係向其借車，故其不要替被告擔這些事等語（見原審卷㈠第189至190頁）；
於本院更四審復結稱：丙○○要伊說車子是伊所有，並叫伊承擔責任，伊在士林地檢署曾經配合丙○○的說法作偽證，說車子是伊借給他的，證人游銀城曾經在96年8月30日在法院作證說車號3Ｂ─0662的車是伊借給丙○○，而且有看到伊借給丙○○云云，都是我們當初串供好，說車子是伊借給丙○○的，伊後來就沒有跟游銀城見過面，所以游銀城不知道我的供述已經更改。
當初串供的目的，就是為了幫丙○○撇清與車子的關係等語（見本院99年4 月29審判筆錄）。
足見車內毒品並非證人甲○○所有，車輛亦非證人甲○○之職員謝健洲借給被告。
綜覈上開事證，附表三所扣得毒品等物係被告所有之事實，堪予認定。
被告所辯不足採信。
㈥關於營利意圖之認定：證人溫盛評、甲○○先後自被告丙○○處獲取毒品海洛因、甲基安非他命等，均須支付金錢作為對價，俱非無償取得。
毒品海洛因及甲基安非他命，均係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓上開毒品以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。
愷他命之取得既屬不易，價值不菲，又無何事證足認其出讓毒品予溫盛評、甲○○，係按同一價格轉讓，確未牟利，則其不辭危險與勞費，猶先後賣出毒品予溫盛評、甲○○，乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。
㈦又被告曾持有之塑膠袋或夾鍊袋，如已盛裝毒品賣出者，即無繼續在被告持有中遭查獲之可能。
又塑膠袋或夾鍊袋有防潮及可反覆使用之效能；
其尚未盛裝毒品者，倘供分裝其他物品使用者，如更易為他人持有，亦無繼續在被告持有中遭查獲之可能，若被告分裝其他物品使用後，留其空袋繼續持有，仍有供盛裝或分裝毒品之用之可能性，與完全未曾使用之空袋，客觀上，皆非無作為預備供販賣毒品用之器具之可能性。
是被告辯稱扣案夾鏈袋及包裝袋並未使用過，足證其無販賣毒品行為，已難認可採。
矧被告所有、如附表一至三之各編號3 所示之夾鏈袋及包裝袋，經本院更三審審勘驗結果：如附表一編號3 所示分裝袋，總共24個，均使用過；
附表二編號3之分裝袋，總共10個，其中1個使用過；
附表三編號3之分裝袋，共有172個，均未使用過（見本院更三審卷第83至84頁）。
與被告所辯，亦未盡相符。
又如附表一編號 3所示分裝袋經鑑驗結果，均未檢出毒品成分，有刑事警察局97年6 月26日刑鑑字第0970092260號鑑定書在卷可憑（見本院更四審卷㈠第126 頁）。
衡以上開說明，皆不足資為被告無販賣毒品之論據。
㈧綜上，上訴人即被告所辯，無非推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。
再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
經查：⒈修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。
故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；
但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。
是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
⒉正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。
修正前刑法關於累犯之規定其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯。
惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。
就累犯之要件，已有擴張及限縮；
新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決可資參照）。
依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，純就法條之比較，本以修正後刑法第47條之規定較為有利。
惟被告曾有後述所示之前科犯行且執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，茲於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言適用舊法，實際上亦無不利之情形。
⒊修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第4款，新舊法均規定：「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。
但罰金及從刑不在此限。」
兩者比較結果，適用修正前刑法並無不利於被告。
⒋刑法第37條第2項，修正前規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」。
修正後則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，是新法對於宣告褫奪公權要件之實質內涵已有變更修正（最高法院96度台上字第3455號判決參照）。
惟本件被告所犯罪名，依其法定刑，無論適用修正前後之規定，均得宣告褫奪公權，則適用修正前規定，於被告並無不利。
⒌從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。
是修正後刑法第38條關於沒收之規定，即依主刑所適用之法律，毋庸為新舊法之比較適用。
⒍綜其全部罪刑而為比較之結果，應以適用修正前刑法有利於被告，自應整體適用修正前刑法。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公佈第4、11、11-1、17、20、25條條文；
並自公佈後6個月即98年11月20 日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行）。
修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。」
，而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。」
經比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
㈢核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。
其持有第一級毒品海洛因，及第二級毒品安非他命後進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
又本案業經檢察官於原審審理期間當庭陳明變更起訴法條為前揭法條之販賣第一級毒品及第二級毒品罪，有原審當日之筆錄為憑（見原審卷㈣第309 頁），故即毋庸再為變更起訴法條之諭知。
又被告賣出毒品予甲○○、溫盛評2 人之犯行，雖未據檢察官提起公訴，然此部分與檢察官所起訴之意圖販賣而持有之行為間有實質上一罪之關係（其意圖販賣而持有毒品後，進而賣出，其賣出之行為為先前意圖販賣而持有之販賣意圖之實現，為起訴事實之擴張，兩者間屬實質上一罪關係），當為起訴之效力所及，本院自得併予審理。
被告先後數次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間密接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，均應依修正前刑法第56規定，論以一販賣第一級毒品罪及一販賣第二級毒品罪，並加重其刑。
被告前曾因犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等罪，分別經臺灣臺中地方法院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑3年、6月、1年2月確定，經合併定應執行之刑為4 年，於88年11月28日假釋期滿，以執行完畢論，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢於五年之內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定遞予加重其刑。
其上開刑之加重，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依法均不得加重外，僅得就僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑，附此敘明。
又被告所犯前述連續販賣第一級、第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。
而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。
原判決就扣案如附表一至五各編號1、2所示關於毒品之外包裝部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收並銷燬之，容有未當。
㈡本案扣得之第二級毒品，經鑑驗結果均含甲基安非他命成分，足徵被告販入及賣出之第二級毒品，應為甲基安非他命；
原判決認定為安非他命，尚有未洽。
㈢查扣如附表四、附表五所示物品，與被告本案犯行無關（詳後述），檢察官移送併辦此不為起訴效力所及之行為，法院無從審理，應卷還檢察官另予偵處。
原判決竟據以論罪科刑，殊有未合。
被告猶執陳詞，否認犯行，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告丙○○於行為時，正值壯年，本可期其守法自重，自食其力，循正當之工作營生，竟無視法令禁制，恣意販賣毒品供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡其具國中畢業之智識程度（見警詢筆錄人別欄註記）、所用手段、販賣毒品之數量、所生危害，以及屢被查獲均不知戢止為非，復行再犯，惡性非輕，犯罪後否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，就販賣第一級毒品罪部分，再依修正前刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，就販賣第二級毒品罪部分，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，就褫奪公權之期間，依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權8 年。
並定其應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
被告丙○○之行為，雖在96年4 月24日以前，然所犯之罪宣告刑已逾有期徒刑1年6月，依上開減刑條例第3條第1項第7款之規定，不予減刑，附此敘明。
五、扣案之如附表一至三各編號1、2所示之第一級、第二級毒品，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
至各該毒品之外包裝，及附表二編號3 所示鏟管吸管2支、電子磅秤1台，賣出毒品，分裝秤重所需者，應認均為被告供販賣第一級、第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。
附表一至三各編號3 所示之夾鏈袋及分裝袋，已使用過合計共385 個，無證據顯示曾盛裝毒品，與未使用過者，應認均屬預備供販賣毒品所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
附表二編號3所示手提包1個，其內裝有毒品，乃被告供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。
又被告販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○共3 次，所得共16萬5千元（5萬5千元乘以3）；
被告販賣第二級毒品予證人溫盛評、甲○○，所得共5 萬元（販賣予溫盛評2萬元，販賣予甲○○3次共3萬元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至扣案如附表二、三編號4 所列之物，並無積極證據足證與本件被告販賣毒品之犯行有關，均不另為沒收之宣告。
六、檢察官移送如附表四、附表五所示扣案物品，認均屬供本案販賣所用之物，請求併審。
惟查：本件原起訴事實，係被告自90年2月間某日起，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因1塊、6大包及4小包及第二級毒品安非他命1 大包、17小包，嗣於90年2月15日3時30分許，為警搜索查獲。
如附表四所示之物，係於89年12月28日7 時35分許，在國道二號公路東向19公里外側路肩處所查獲者。
如附表5所示者，則於90年9月14日20時10分許，在桃園縣中壢市○○路117號及119號間地上、113 號附近所查獲者。
與本件經論罪科刑之犯行間，時不相接，已難遽認與已起訴之犯行間有何實質上或裁判上一罪關係。
況且核其相關事證：①證人許珮珊於警詢、偵查及原審中均一致供證稱：伊搭乘JF-7269 小自客車，由丙○○駕車。
他載伊到桃園拿錢要繳房租，到了晚上的時候到另外一處，也是在桃園，他們就在講事情，他們在講的時候我有聽到他們有講到25萬，我聽他們的意思是25萬不夠，現在沒有25萬的，他們講話的時候就有抽煙，一邊講一邊抽煙，之後我們就到中壢一個地方，後面有一部車子，丙○○就自己下車到那部車，伊不知道他要幹嘛，有沒有拿東西，之後就到一個朋友家，上去之後伊很累就靠在牆壁上小睡一下，當伊醒來的時候是在高速公路路肩。
丙○○對伊沒有企圖不良或拿藥給伊食用。
警方在JF-7269 車右前乘客座腳踏板上查獲皮包內裝有毒品，伊搭乘丙○○車子時，那個皮包就放在那裡了，伊沒有問他，伊想那是他的吧。
他沒有動過該皮包。
他在車上有接到電話，談房租，伊沒有吸食安非他命或毒品的習性等語（見偵字第897卷第8頁背面至第10頁、第66背面至第70頁、原審卷㈣第3頁至第8頁）。
②證人周慶興於偵查中供稱警方在JF-7269 車右前乘客座腳踏板上查獲之皮包，是「阿志」的。
丙○○在路肩停下，「阿志」說看到警察，我們二人就離開，阿志在前面跑，伊是慢慢緊跟著他等語（見偵字第897卷第100頁）。
③證人曹錫環於偵查中供稱：伊只認識許佩珊。
那天伊去朋友家幫忙搬家，許女沒有跟伊去，伊也不知他坐丙○○車去桃園等語（見偵字第897卷第180頁背面）。
④證人廖秀娟於偵查中結稱：伊認識許佩珊、丙○○，去年（89年）約12月許女有至伊國際路家，當時是劉、許外尚有一名男子，去伊那打麻將，許女在睡覺，因他說他很累，伊認識一個叫「阿志」，但沒聯絡電話云云（見偵字第897卷第181頁背面至第182頁背面）。
於原審證稱：89年12 月28日，有在桃園的和信家大賣場遇到被告，當時看到兩個人載走他等語（見原審卷㈣第346頁）。
⑤證人吳金愉於警詢中供稱：JF-7269 號車車主為伊本人，，平日由伊本人在使用。
伊不知道該車於89年12月28日由何人駕駛使用。
伊不認識丙○○。
該車於89年11月8 日上午9 時許，就借給朋友叫「小柳」男子使用，他沒有說為何借車使用等語（見偵字第897 卷第63頁背面至第64頁）。
⑥證人即警員吳坤宗、羅春木於偵查中一致證稱：當時丙○○辯稱放在他兩腿間的磚是他平常用的藥品，至我們查獲右前座手提袋時，他就罵許女說她把他害死了。
他是以牛皮紙袋包裹，再用布袋裝著，之後才放入手提袋，而查扣毒品含針筒藥丸都放在裡面，是放一起。
裝錢、支票之皮包放右後座，另有塑膠袋放一雙皮鞋，另衣服是件夾克平鋪在後座等語（見偵字第897 卷第69頁背面至第70頁）。
⑦證人黃振原於警詢中供稱：（90年9 月14日20時10分）伊乘座朋友自小客車在位於中壢市○○路117 號等朋友前往附近餐廳內找人，隨即見丙○○駕車到達，丙○○看見伊便下車跟伊聊天，然後見警方表明身分盤查，當場在伊與丙○○身旁地上查獲海洛因1 包、及在伊上衣口袋內起獲已注射過海洛因注射針筒一支及警方在丙○○褲子口袋內起出汽車鑰匙一支，隨即警方在旁邊停放之9N-7591 號自小客車內查獲海洛因等物。
伊所施打之海洛因是一個住台北縣永和市，姓名年籍不詳綽號「阿良」給伊的云云（見見偵字第15890 卷㈠第16頁背面至第17頁背面）。
於偵查中否認曾向被告丙○○購買過毒品（見偵字第15890卷㈠第60頁）。
於原審供證稱：丙○○當天下午4、5點打電話給伊，要伊幫他一起討債，隨後就開吉普車來載伊云云（見原審卷㈡第172頁）。
⑧證人黃永郎於警詢稱：9N-7591 號自小客是伊在使用，但在90年9 月7、8日左右，因伊欠丙○○一筆錢，而他至伊家向伊要錢，但我因沒錢可還他，於是丙○○就稱說要好先將車子開走，所以在9 月7、8日後，車就由丙○○使用（見偵字第15890 卷㈠第20頁背面）。
⑨證黃耀民於原審否認曾向被告丙○○購買毒品（見原審卷㈡第210 頁）。
證人黃俊龍於原審中結稱：伊忘記有無於90年9月14日看到被告丙○○。
伊於90年9月14日前1、2天借車給被告，那天到的時候，伊有看到丙○○所載的家政的朋友有背1 個包包，下車之後就未看到他背云云（見原審卷㈢第200頁、第204頁）。
於本院更一審結稱：被告駕駛之9N-7591 那部車，伊開給被告之後，伊都沒有使用。
伊不知道該車曾被查獲毒品，伊也不知道查獲之毒品是誰的。
伊把車開給被告之後，這期間伊也沒有放任何東西在車上，當然沒有放毒品放在車上（見本院更一審卷第 189頁）。
⑩證人即警員陳慶豪於原審結稱：伊於90年9 月14日在成章一街埋伏，伊下車到忠孝路買東西，再回成章一街時剛好看到被告下車在關車門（不是吉普車，是轎車，但車號忘了），伊趕快走回成章一街，告訴同事剛剛看到被告，我們四人就開車到忠孝路107 號的萊爾富便利店停車，被告跟黃振原在117號前講話，當時吉普車停在119號前，該處離吉普車不會很遠，我們上前盤查，勞勝輝發現在117 號及119 號中間被告附近有一包海洛因，我們就去控制被告，伊在被告口袋拿到伊看到的該轎車的鑰匙等語（見原審卷㈡第154頁至第155頁）。
⑪證人即警員勞勝輝於原審結稱：我們在內壢的成章一街埋伏通緝犯，同事陳慶豪下車買煙，到忠孝路，看到被告開車下來，他過來跟我們說看到被告即二哥，我們就開車過去。
伊跟被告已交手四次，對他非常熟悉，遠遠就看到他站在吉普車旁跟黃振原說話，後來伊上前盤查，在地上看到一包海洛因，同事先控制現場，陳慶豪問被告開什麼車過來，被告說他沒有開車，在他口袋找到一把鑰匙，就去開伊同事看到他所開的那部車，就把它打開了，在車上查獲毒品等語（見原審卷㈡第100頁）。
⑫證人李滿足於警詢時稱：伊男朋友丙○○於9 月14日在桃園縣被中壢分局查獲毒品案件，目前羈押在桃園看守所，因他日前被國道高速公路警察局及臺北市文山一分局查獲海洛因磚，據伊瞭解海洛因係向台北縣綽號「阿三」買的，「阿三」擁有大量毒品，身旁都有三、四名保鏢隨行還帶有槍枝，每次交易毒品時一定攜帶槍枝預防被搶黑吃黑等語（見偵字第15890卷㈡第1頁背面）。
均不足以認定如附表四、五所示之物，與起訴之事實，或被告賣出毒品予甲○○、溫盛評之犯行間，有何關連；
又查無其他積極證據足證如附表四、五所示之物，係供本件經論罪科刑之犯行所用或預備供犯罪之用或犯罪所餘之物，自難認與已起訴之犯行間有何實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。
本院無從併審，應卷還檢察官另行偵處。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第37條第1項、第2項、第47條、第51條第4款、第8款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡國在
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 99 年 9 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬────┬──────────────────────┐
│ │第一級毒│海洛因磚1大塊、6大包、4小包（共11包）（合計 │
│１│品 │淨重522.67公克，包裝重5.43公克，純度57.83%，│
│ │ │純質淨重302.26公克） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │第二級毒│甲基安非他命1大包、17小包（實際毛重共34.32公│
│２│品 │克，總淨重共29.67公克，共取0.3公克鑑驗用罄，│
│ │ │總餘29.37公克，平均純度約為94%） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │被告所有│空塑膠分裝袋24個（均使用過，惟未檢出毒品成分│
│３│預備供販│） │
│ │賣毒品所│ │
│ │用之物 │ │
└─┴────┴──────────────────────┘
附表二
┌─┬────┬──────────────────────┐
│ │第一級毒│海洛因11包（合計淨重124.23公克，包裝重8.63公│
│１│品 │克，純度74.51%，純質淨重92.56公克） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │第二級毒│甲基安非他命2包（含塑膠袋及標籤紙共重12.667 │
│２│品 │公克） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │被告所有│分裝袋10個（其中1個使用過）、鏟食吸管2支、電│
│３│供販賣毒│子秤1台、皮包1個（內裝有附表三編號1、2所示毒│
│ │品所用之│品） │
│ │物 │ │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │其他 │不明白色粉末1包（實際毛重18.818公克）、白粉1│
│４│ │（淨重6.33公克，包裝重0.73公克）、吸食器1個 │
│ │ │注射針筒6支 │
└─┴────┴──────────────────────┘
附表三
┌─┬────┬──────────────────────┐
│ │第一級毒│海洛因1包（淨重37.80公克，包裝重0.78公克，純│
│１│品 │度83.09%，純質淨重31.41公克） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │第二級毒│甲基安非他命5包（含塑膠袋及標籤紙共重144.45 │
│２│品 │公克 │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │被告所有│分裝袋172個（扣押物品清單記載168個，惟實際勘│
│３│供販賣毒│驗結果為172個，均未使用過） │
│ │品所用之│ │
│ │物 │ │
├─┼────┼──────────────────────┤
│４│其他 │安非他命吸食器一組 │
└─┴────┴──────────────────────┘
附表四
┌─┬────┬──────────────────────┐
│ │第一級毒│海洛因2包（合計淨重378.71公克，包裝重29.51公│
│１│品 │克，純度79.90%，純質淨重302.59公克）（註：上│
│ │ │述其中一包海洛因塑膠袋內有：海洛因1小包及1小│
│ │ │罐，詳見原審卷㈣第67頁）。 │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │第二級毒│1.大麻1包（淨重26.86公克，包裝重4.6公克）。 │
│２│品 │2.甲基安非他命2包（淨重5.8509公克，取0.0414 │
│ │ │ 公克鑑析用罄，驗餘淨重5.8095公克）。 │
│ │ │3.含ＭＤＭＡ、ＭＤＡ之藥丸共370顆 │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │被告所有│電子磅秤1台、夾鏈袋3大包共442個（查獲清冊記 │
│３│供販賣毒│載總共500個，惟實際勘驗結果為442個，其中202 │
│ │品所用之│個使用過）、手提包1個（汽車前面乘客座下發現 │
│ │物 │、內裝有附表一編號1、2 所示之物）、筆記本4本│
│ │ │。 │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │其他 │非屬毒品之膠囊3顆（合計淨重0.55公克）、黃色 │
│４│ │液體1小瓶（含瓶總重28.29公克）、藥丸3顆、現 │
│ │ │金30萬、支票2紙、吸食器1個、針筒9支、手提包1│
│ │ │個（汽車後座發現、內置現金及支票）。 │
└─┴────┴──────────────────────┘
附表五
┌─┬────┬──────────────────────┐
│ │第一級毒│海洛因共4包（1包係被告丟在地上，其餘3包在車 │
│１│品 │的皮包內扣得）（淨重45.04公克，包裝重6.47公 │
│ │ │，純度35.91，純質淨重16.17公克） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │第二級毒│甲基安非他命1包（實稱毛重2.466公克） │
│２│品 │甲基安非他命1包（淨重0.08公克；包裝重0.23公 │
│ │ │克；在被告襪子內查獲） │
├─┼────┼──────────────────────┤
│ │被告所有│電子秤1台、空夾鏈袋4大包（共228個，其中158個│
│３│供販賣毒│使用過）、皮包1個（內含有附表五編號1海洛因3 │
│ │品所用之│包、編號2甲基安非他命1包）。 │
│ │物 │ │
├─┼────┼──────────────────────┤
│４│其他 │鐵製、塑膠製瓢器各1支、鐵夾子1支、海洛因攪拌│
│ │ │器1個 │
└─┴────┴──────────────────────┘
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