臺灣高等法院刑事-TPHM,97,重附民上,26,20100325,1

臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟判決 97年度重附民上字第26號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李淵聯律師
被 上訴人 丙○○
乙○○
上列當事人間因本院97年度上易字第2219號侵占等附帶民事訴訟案件，上訴人不服臺灣板橋地方法院中華民國97年7月17日第一審判決（95年度附民字第227、492號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）3210萬元，及如附表所示之利息。

(三)被上訴人應自民國95年7月15日起每3個月之15日，每次連帶給付上訴人新台幣90萬元。

(四)願供擔保，聲請宣告假執行。

二、事實上陳述及證據：桂林旅館有限公司不論公司股權如何登記，內部關係為被上訴人丙○○出資百分之50，案外人戴里仁出資百分之20，上訴人出資百分之30所組成之合夥，三方並於83年6月1日約定每三個月領放股東紅利300萬元，給付被上訴人150萬元，戴里仁60萬元，上訴人90萬元，但自86年7月後被上訴人即意圖為其不法所有，違背三分約定，拒絕發放紅利、股金，依損害賠償以填補損害為原則，上訴人自86年7月至95年6月共107月，有3210萬元紅利未取得，自95年7月起每3個月有90萬元紅利未取得，上開金額之紅利均應由被上訴人賠償。

並請移送民事庭。

乙、被上訴人方面：被上訴人未提出書狀，亦未作何陳述。

理 由

一、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭。

刑事訴訟法第503條第1項定有明文。

二、本件被上訴人丙○○、乙○○被訴侵占等案件，業經臺灣板橋地方法院諭知無罪（被訴事實一、三）、不受理（被訴事實二），檢察官不服原判決提起上訴，嗣經本院以原判決關於被訴事實二部分不當而撤銷，發回臺灣板橋地方法院，其他部分（被訴事實一、三）駁回上訴確定在案，有本院97年度上易字第2219號刑事判決附卷足憑。

經查，上訴人固於原審提起本件民事訴訟，惟其所請求損害賠償所依據之侵權行為事實為「桂林公司自83年6月1日約定每三個月領放股東紅利300 萬元，給被上訴人150萬元，戴里仁60萬元，上訴人90萬元，但被上訴人自86年7月起即意圖為其不法，違背三分約定，拒絕發放紅利予股東之上訴人，因而請求被上訴人給付前揭訴之聲明所示金額之紅利」等語，此有起訴狀在卷可參，然被上訴人丙○○、乙○○經檢察官起訴侵占桂林公司股東紅利、營業收入等事實（即被訴事實一），業經原審諭知無罪，及本院駁回上訴確定在案，依照首開規定，原審駁回上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，核無不合。

因此，上訴人即原告上訴指摘原判決不當，求為判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。

三、至於上訴人另聲請將附帶民事訴訟移送民事庭審理乙節，經查：按刑事訴訟法第503條第1項但書所載經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，必須諭知無罪，免訴或不受理判決之法院，始能適用，徵諸同條項前段之規定，至為明顯，若諭知無罪、免訴或不受理判決之法院，因未據原告聲請，已以判決駁回原告之訴，經原告合法上訴，則上訴審法院即應審核其上訴是否有理而為裁判，如審理結果，認上訴為有理由，固應依法改判，如認上訴為無理由，亦即應為駁回上訴之判決，無再適用上開條項但書之餘地（最高法院著有29年附字第356號判例、83年台附字第17號判決可資參照）。

故上訴審如認刑事訴訟之上訴為無理由，而為駁回上訴之判決時，即無再適用刑事訴訟法第503條第1項但書之餘地。

本件被上訴人丙○○、陳慶瑞因侵占等案件，經第一審諭知無罪、不受理在案，並以判決駁回上訴人即原告之附帶民事訴訟，本院亦認本件刑事訴訟之上訴（即被訴事實一、三部分）為無理由，而判決駁回上訴。

則關於本件被訴事實一部分侵權行為之附帶民事訴訟上訴，自亦應在駁回之列，上訴人請求將本件附帶民事訴訟移送民事庭審理或撤銷發回原審法院云云，均於法無據。

又上訴人非不得另向民事庭提起獨立民事訴訟，附此敘明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第490條前段、第368條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日