臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,119,20090312,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第119號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王啟安律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2823號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知乙○○（乙○○被訴通姦罪部分，業據薛博俊於民國97年7月31日撤回告訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署於97年8月4日為不起訴處分確定）已於民國94年3月12日與丙○○結婚，雙方並育有一女，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於96年10月27日、同年11月8日分別在桃園縣桃園市○○○路之「絕色旅館有限公司」及桃園縣大園鄉之「城市商旅飯店」內，與乙○○相姦發生性行為各一次。

嗣經丙○○察覺乙○○之行動電話內有多通由甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話所發送內容曖昧之簡訊，經質問乙○○後，始查知上情。

二、案經薛博俊訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人乙○○於原審及本院之證述，業經具結，並經交互詰問，自有證據能力。

二、另按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。

就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。

故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。

而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。

故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。

又被告所涉犯刑法第239條之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條侵入住宅罪、第315條之1妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239條之相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案公訴人所提出翻拍自乙○○行動電話內簡訊之照片，雖未能舉證係經過證人乙○○同意後所取得，惟揆諸前揭說明，告訴人取得前揭證據記無關乎公權力之行使，所有違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑，是本院認告訴人所取得之前揭證據，應有證據能力，被告辯稱前揭證據係非法取得，應無證據能力云云，即不足採。

被告及辯護人另辯稱告訴人所提出之手機翻拍照片，極易造假，故簡訊內容之翻拍照片不具證據能力云云。

按依刑事訴訟法第165條之1之立法理由：「二 隨著現代科學技術之進步與發展，不同於一般物證和書證之新型態證據，例如科技視聽及電腦資料已應運而生，我國刑事訴訟法原規定之證據種類中，並未包含此類科技視聽及電腦資料在內，爰參考我國刑法第220條及民事訴訟法第363條第1項之規定，暨日本刑事訴訟法第306條第2項之立法例，增訂準文書得為證據方法及其開示、調查之方法，以概括地規範將來可能新生的各種新型態證據。」

，是依上開意旨，手機內之資訊並非不得為證據，惟應於審理期日為開示及調查。

經查，證人乙○○於原審及本院審理時均證稱：卷附簡訊內容確為被告傳送予伊等語（見原審卷第149頁、本院卷審判筆錄）；

並於本院證稱：當初伊先生看到簡訊內容，就提出告訴，因為內容不堪入目，伊為了不要上法庭，就把簡訊刪除等語，是上開簡訊內容已不存在，本院已無從勘驗，惟審酌證人乙○○已明確證稱簡訊內容確為被告所傳送，可擔保該照片之可信性，而其內容與本案犯罪事實有關聯性，且本件告訴人所提手機資訊業經翻拍為照片，並經法院於審理時提示予被告，應認為有證據能力。

至被告於本院提出自行製作之虛擬翻拍簡訊照片一張，既係其自行製作，仍無從證明卷附簡訊翻拍照片係屬偽造，併予敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○固不否認有傳過簡訊給乙○○，且有去過上開旅館，惟矢口否認曾與證人乙○○於前揭時、地有相姦之犯行，並辯稱：伊傳簡訊都是安慰的詞語，伊去旅館並不是跟乙○○一起去；

伊沒有相姦，伊承認伊有關心告訴人的太太，告訴人想辦法捏造事實造成伊與其太太相姦的罪名，而向伊索錢云云。

然查：

（一）告訴人丙○○為乙○○之夫，二人於94年3月12日結婚，並於95年間育有一女，迄今二人婚姻關係仍存續中，且為被告於認識乙○○之時即已知悉等情，為被告所不爭，並有告訴人全戶戶籍資料查詢結果一份附卷可稽。

（二）證人乙○○於原審到庭證稱：「（問：你在警局及檢察官偵訊時承認二次與被告發生性行為，地點在桃園市的絕色汽車旅館，及桃園縣的城市商旅飯店，是否實在？）我在警詢的筆錄已經做過了，是正確的」等語（見原審卷第149頁）；

於本院審理時到庭仍證稱有與被告發生性行為等語（見本院審判筆錄）；

證人乙○○明確證稱確有與被告發生性行為；

又經原審依職權向玉山銀行查詢告訴人於96年10月至11月間使用該行信用卡之消費明細之結果，查得被告曾於96年10月27日至「絕色旅館有限公司」消費1,280元及於同年11月8日至「城市商旅飯店」消費2,376元之事實，亦有玉山銀行信用卡辦事處97年10月8日玉山卡（風）字第0971003008號函在卷可稽（見原審卷第9頁），被告亦不否認於上揭時地有去過上揭旅館，是證人乙○○之證言應屬可採。

（三）被告於原審雖辯稱伊於前揭時、地係與其妻一同前往住宿，不知乙○○何以為其前揭不利之證述，而乙○○前揭所證恐係遭告訴人逼迫後所為云云，於本院辯稱告訴人夫妻長期不睦且有嚴重家暴情形，因此乙○○是否以此不實供述，故意使其配偶（即告訴人）受氣，尋求離婚解套途徑。

又由於乙○○有積欠被告款項之事實，乙○○是否冀圖以此不實供述，使其配偶取得對被告之損害賠償請求權，而再與其自己所欠被告之金錢互抵，達到不需還錢之目的云云，然查被告前揭所辯與其妻一同前往住宿一節，並未舉證以實其說外，次查，證人乙○○於原審審理時雖曾敘及曾遭告訴人打、罵之情事，惟並未證稱係因遭告訴人逼迫而為對被告為前揭不利之證述，並於原審審理時證稱：「我先生常常打罵我，要我去死，我已經到瘋狂的地不了，我被逼瘋了，又沒有錢過活，又要養小孩，才會向被告借錢，當時我內心很寂寞，但是不是因為錢才跟被告上床。」

等語（見原審卷第151頁）；

又證人乙○○於本院審理時證稱；

「（問：被告上訴說沒有此事，是你們為了跟他拿錢，所以才會告他，有何意見？）我從來沒有要跟他拿錢，我說的是事實」；

「（問：你的先生曾經對被告提起妨害家庭告訴，台北地檢署曾經不起訴處分，為什麼會處分不起訴？）當時我先生提起告訴的時候，我與被告並沒有發生任何關係，係後來才發生的」；

「（問：妳先生已經提起告訴，妳怎麼還會與被告發生性關係？）因為我與我先生長期感情不好」等語（見本院審判筆錄），足見證人乙○○視被告為其金錢上及精神上之重要支柱，且對於其夫丙○○前次告訴其與被告於96年1月間發生性關係（業經台灣台北地方法院檢察署以96年度偵字第14314號為不起訴處分），因其並未與被告發生性關係，仍予以否認，依上開情節觀之，證人乙○○並非完全配合其夫之指述，亦非為金錢而為指證；

且有配偶之人與他人通姦原即為極不名譽之事，若被告未曾於前揭時、地與證人乙○○為性行為，則證人又何須甘冒偽證罪責並自毀名節以誣陷被告之必要。

（四）又被告曾於96年9月16日起至同年10月25日止分別以0000000000號及0000000000號行動電話傳多通言語曖昧之簡訊至證人乙○○0000000000號行動電話一節，業據證人乙○○於原審及本院審理時證述在卷，並有翻拍照片10紙在卷可參，而被告既自承於0000000000號及0000000000號行動電話於前揭期間均為其所使用，亦於偵查中坦承曾傳簡訊予證人乙○○，並於簡訊中稱呼證人乙○○為「小嬋老婆」，卻於原審及本院審理時改稱並未曾為前揭簡訊云云，應屬卸責之詞，顯不足採。

而觀諸被告前揭簡訊內容，除以「小嬋老婆」稱呼證人外，內容尚有「我很想你很想約會」、「想看視訊自慰嗎？」、「就是好喜歡和妳一起泡澡被妳擦背的感覺，才會一下子就起來啊」、「要到高潮才容易啦！」、「有機會當然還要給妳按摩」、「我愛妳」、「我喜歡的是和妳的感覺，我愛的是妳」等語，已具體提及與男女交合密切相關之挑逗言語，可見被告與證人間之親密關係實與一般夫妻無差，而非被告所辯僅到牽手之好朋友程度，亦足認證人所證曾於案發時、地與被告發生性行為一節，誠屬可信。

是被告前揭所辯均屬飾卸之詞，不足採信。

（五）綜上事證，被告於96年10月27日及同年11月8日在明知證人乙○○為有配偶之人之情形下，仍分別在桃園縣桃園市○○○路之「絕色旅館有限公司」及桃園縣大園鄉之「城市商旅飯店」內，與乙○○相姦發生性行為各一次之事實，應堪認定。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。

被告於96年10月27日及同年11月8日分別與證人乙○○發生性行為一次，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、原審適用上開規定，並審酌被告前無刑事犯罪紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表一份可按，素行尚可，明知乙○○為有配偶之人，竟二次與之發生性行為，影響告訴人之家庭程度非輕，復於犯後毫無悔意，未與告訴人和解，公訴人求刑有期徒刑一年尚屬過重等一切情狀，各量處有期徒刑三月，定應執行有期徒刑四月，併宣告如易科罰金，以新台幣1000元折算一日。

認事用法，核無違誤，被告否認犯罪，並以上開陳詞置辯，均不可採，上訴無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。