臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,121,20090317,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第121號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2709號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16943號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因竊盜案件，於民國（下同）94年4月13日，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1709號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣（下同）九百元折算一日，同年4月27日確定；

因施用第一級毒品案件，於94年7月26日，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第564號判處有期徒刑一年二月，94年8月26日確定；

嗣經臺灣臺北地方法院於94年11月23日，以94年聲字第1531號裁定定應執行刑為有期徒刑一年七月，執行至96年2月3日縮刑期滿執行完畢。

竟與成年人之陳茂昌（已經判決確定）共同意圖為自己不法之所有，而基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由陳茂昌攜帶其所有以金屬材質製成、前端扁平且堅硬，客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而屬兇器之鐵鎖剪一支，與乙○○沿途伺機尋找腳踏車行竊，嗣於97年7月27日下午2時45 分許，行至臺北市○○區○○路口之腳踏車停車格處，見甲○○將其所有之藍色腳踏車一台（廠牌Inc line、型號Tnav 26、車身號碼Ｚ000000000號，價值約三萬元）停放該處上鎖後，即行離去，二人遂趁該車無人在旁看管之可乘之機，待確定四下無人注意後，於同日下午3時許，由乙○○先在一旁負責把風，陳茂昌則持上開鐵鎖剪剪斷該腳踏車之鍊條鎖（毀損部分未據告訴及起訴），再由乙○○騎乘該車逃逸而竊取得逞。

惟陳茂昌與乙○○之上揭竊盜行為，適為在該址附近執行埋伏肅竊勤務之便衣員警甲○○、歐沛洋當場發現，隨即上前追捕，先於台北市○○區○○路與松廉路口逮捕陳茂昌，再於臺北市○○區○○路與信義路口逮捕騎乘腳踏車之乙○○，並扣得陳茂昌所有之鐵鎖剪一支。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述贓物認領保管單等），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告乙○○於原審、本院坦承上開事實，且查：

㈠、被告坦承之詞核與共犯陳茂昌所述相符，並有現場查獲員警甲○○97年7月27日所製作之職務報告一張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份、贓物認領保管單一紙、證物照片四張（偵卷第19至33頁）及扣案之鐵鎖剪一支在卷可稽，足以認定被告前開任意性自白與事實相符。

㈡、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問，最高法院79年台上第5253號判例、最高法院74年度第三次刑事庭會議決議可資參照。

查本案扣案之鐵鎖剪，係金屬材質製成，前端扁平且堅硬，有照片附卷可稽（偵卷第32頁），客觀上顯足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。

㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告乙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。

被告乙○○與陳茂昌，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告乙○○有如事實欄所載之刑之執行記錄，此有前案紀錄表存卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告素行均屬非佳，猶不思悔悟，僅因一時貪念，即共同為本件加重竊盜犯行，足徵其法治觀念薄弱，自我檢束能力亦屬不足，惟本件所竊之物已由被害人取回，所生實害非鉅，且被告於犯罪後坦承犯行、深表悔意、態度良好等一切情狀，認公訴人對被告乙○○具體求處有期徒刑捌月稍嫌過重，爰量處有期徒刑柒月。

至於扣案之鐵鎖剪一支，係共同被告陳茂昌所有，供本件犯罪所用之物，業據共同被告陳茂昌供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項第3款。
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。