臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,138,20090324,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第138號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2336號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第3286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續犯侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）78年11月1 日，在位於臺北縣永和市○○路455 號3 樓之「和興證券股份有限公司」（下稱和興證券公司）開立集保帳戶以買賣股票，並自80年間起，多次受友人乙○○○委託，以自己之上開帳戶為乙○○○購買其指定之股票，乙○○○再以匯款或在甲○○位於臺北縣永和市○○路69號5 樓住處當面交付現金之方式，將購買股票之股款支付給甲○○，如資金不足，則由乙○○○開立支票，甲○○持票向他人借款以籌得股款。

詎甲○○因股票虧損及賭博六合彩需要款項，竟於87年間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，未經乙○○○同意及授權，即分次將其上開集保帳戶中，由乙○○○出資購買或配股獲得之股票（詳如附表所示）一一賣出，並變更持有為所有之意思，連續將賣得之股款侵占入己，共計侵占賣得之股款新臺幣（下同）220萬元。

嗣至89年7月間，乙○○○因有資金需求，要求甲○○代為出售股票，甲○○百般推託後自承股票均已賣出，乙○○○始悉上情。

二、案經乙○○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、證人乙○○○曾於96年10月5日、97年3月6日、同年4月28日檢察官偵查中到庭具結作證，其向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。

二、卷附告訴人提出之帳本、和興證券公司97年1月2日（97）和股字第97001號函各1份，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告就上開書面陳述，於原審調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，原審審酌該等書面陳述作成之情形尚屬正常，並無何不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承曾自80年間起陸續受告訴人乙○○○委託，以自己於和興證券公司開立之集保帳戶為告訴人購買其指定之股票，再以如前（犯罪事實欄）所示之方式取得購買股票之股款，嗣於87年間分多次將告訴人出資委託購買及配股（發放股息）獲得之股票（詳如附表所示）賣出，賣得之股款共計220 萬元沒有交給告訴人，都是股票虧損或六合彩輸掉了，且如附表編號一、二、四所示股票均係未經告訴人同意即賣出等事實，惟矢口否認有擅自賣掉如附表編號三、五所示股票之犯行，辯稱：英業達、裕民的股票是告訴人叫伊賣掉換別的股票云云。

二、經查被告上開擅自賣出股票並侵占股款共計220 萬元之經過，業據證人即告訴人乙○○○於歷次偵查及原審審理時到庭具結證述明確（臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第5921號偵查卷〈下稱偵㈡卷〉第6頁至第9頁、同署96年度偵緝字第3286號偵查卷〈下稱偵㈣卷〉第35頁至第37頁、第56頁至第57頁、原審卷第38頁至第42頁），被告亦對其未經告訴人同意、授權即擅自賣出如附表編號一、二、四所示股票，且已將如附表所示全部股票所賣得之股款220 萬元挪為己用等事實坦承不諱，並有告訴人提出之帳本（記載告訴人委託被告購買股票之詳細資料）、和興證券公司97年1 月2日（97）和股字第97001號函各1份、被告開立之本票42紙（面額均為5 萬元）附卷可稽（前揭偵㈣卷第27頁、第41頁至第53頁、偵㈡卷第15頁至第21頁、原審卷第47頁至第55頁）。

至被告雖於原審審理時辯稱：如附表編號三、五所示股票是告訴人叫伊賣掉換別的股票云云，惟被告於偵查中曾坦承係未經告訴人同意擅自賣掉其委託購買之英業達股票等語（見偵㈣卷第21頁）；

而就有無擅自賣掉告訴人委託購買之裕民航運股份有限公司股票乙節，被告先於偵查中供稱：裕民（股票）是伊的，沒有告訴人的云云（見偵㈣卷第22頁），復於原審準備程序中改稱：裕民的股票是告訴人叫伊賣掉換別的股票云云（原審卷第頁），前後所辯不一，實難採信，且被告對於告訴人叫伊賣掉英業達、裕民股票，買入其他股票乙節，始終未能舉證證明，自難遽認被告上開辯解為真實。

足認證人乙○○○所述其委託被告購買及配股獲得之英業達股份有限公司、裕民航運股份有限公司股票（詳如附表編號三、五所示）均係遭被告擅自賣出無疑，被告所辯不足採信。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、按被告等行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。

又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）：㈠刑法第335條第1項之規定，於本次刑法修正時雖未併予修正，而無新、舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」

，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

。

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，經新、舊法比較適用結果，新法並未較有利於被告。

㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

綜上法律修正前、後之罪刑相關規定而為比較，以修正前之刑法相關規定較有利於被告，自應適用修正前刑法相關規定論科。

四、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。被告先後多次侵占所賣得股款之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前即行為時之刑法規定，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

起訴書所戴犯罪事實固戴明被告所侵占者係股票，經查係出售該股票之股款，惟無礙於二者犯罪基本事實之相同，本院自得予以審理，附此說明。

五、公訴意旨固認本件被告擅自賣出之天陽精密陶瓷股份有限公司（下稱天陽公司）股份為1220股，所得股款均未交付告訴人，惟查，證人即告訴人乙○○○已於偵查及原審審理時到庭證稱：曾叫被告賣掉天陽股票1 張（1000股），被告有把該張股票股款分2 次匯給伊，天陽剩下零股等語（前揭偵㈣卷第35頁至第36頁、原審卷第39頁），足認被告僅擅自賣出天陽公司股份220 股，並將該部分股款侵占入己，其餘1000股係獲得告訴人授權後始賣出，被告亦未侵占該部分之股款；

是公訴意旨認本件被告擅自賣出之天陽公司股份為1220股，所得股款均未交付告訴人，尚有未合，此部分應不構成犯罪，惟公訴人既認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上乙罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原審據以論科，固非無見，惟公訴人已就被告未經告訴人同意賣掉1220股天陽公司股票為起訴，而其中220 股天陽公司股票既經認定被告確有上開犯行，理由已見前述，另1000股天陽公司股票則由被告已返還股款予告訴人經認定不構成侵占罪，理由亦見前述，則此部分與上開論罪科刑部分，核屬裁判上乙罪之連續犯，依法應就此部分不另為無罪之諭知，原審疏未就此部分不另為無罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，雖不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，爰審酌被告受告訴人委託代為買賣股票，竟為圖私利，不顧其與告訴人間之情誼及信賴關係，擅自將告訴人出資購買或配股獲得之股票賣出並侵占股款，侵害告訴人之財產權，行為實有不當，且迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，惟念被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。

又被告犯罪之時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1即有期徒刑柒月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項，修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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│附表：                                            │
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│編號│股票（公司）名稱│股數（包括乙○○○出資購買│
│    │                │及購買後配發之股息）      │
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│一  │彰化銀行        │65711.5股（起訴書加總部分 │
│    │                │誤載為65712.5股）         │
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│二  │中華開發金融控股│1950股                    │
│    │股份有限公司    │                          │
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│三  │英業達股份有限公│2584股                    │
│    │司              │                          │
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│四  │天陽精密陶瓷股份│220股                     │
│    │有限公司        │                          │
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│五  │裕民航運股份有限│5250股（起訴書誤載為5050股│
│    │公司            │，業經公訴人於原審審理時更│
│    │                │正）                      │
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