臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,1537,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1537號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王聰明律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第99號，中華民國98年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15235號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾僱請乙○○為其位於臺北縣淡水鎮○○路72巷35弄1號1樓房屋進行修繕工程，嗣於民國97年10月6日下午3時許，乙○○前往臺北縣八里鄉○○路○段348之3號甲○○經營水電材料行之辦公室，欲向甲○○、吳美麗夫婦收取上開工程剩餘款項新臺幣3萬元，然甲○○以工程瑕疵為由要求扣款，兩人旋發生口角爭執，詎甲○○竟基於普通傷害之犯意，與乙○○發生拉扯，並徒手揮拳毆打乙○○頭、臉部，再將其壓倒在地，致乙○○因此受有臉部擦傷、左膝挫傷併前十字韌帶斷裂及內側半月軟骨破裂之傷害。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人乙○○於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡證人乙○○、吳美麗於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有傷害告訴人乙○○之犯行，辯稱：因告訴人承攬之工程未完工，伊才拒付工程尾款，伊並未毆打告訴人，是告訴人先衝到辦公室欲打伊太太，伊基於防衛之意推開告訴人，告訴人又衝進辦公室來，伊又把他推出去，雙方互相拉扯，後來告訴人跌倒，伊把他壓在地上，伊太太就趕快報警，並請隔壁的人過來幫忙云云。

然查：㈠上開犯罪事實業據證人即告訴人乙○○於警詢中及偵查時迭次指訴綦詳，且在場證人吳美麗於偵查中亦結證稱：告訴人在下午3點時到我店裡，一進門就開始罵髒話，我跟他說這不是處理事情應有的態度，他很生氣就要衝進辦公室打我，當時告訴人站在辦公室門口，我站在辦公室裡面，被告見狀就兩手抓住他的兩隻手，告訴人開始用腳踢被告，二人就開始拉扯，告訴人後來跌倒，被告就把他壓在地上等語（見臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15235號偵查卷第38頁）明確，足認被告確於上開時、地與告訴人發生爭執，進而互相拉扯無訛。

又告訴人遭被告毆打後，旋即前往馬偕紀念醫院淡水分院急診室求診，經醫師診斷，受有臉部擦傷、左膝挫傷併前十字韌帶斷裂及內側半月軟骨破裂之傷害，有馬偕紀念醫院淡水分院驗傷診斷證明書2紙及告訴人臉部受傷照片1張在卷可稽（見偵查卷第10、11、42頁、本院卷一第50頁），參以告訴人所受傷勢，與其指訴遭被告以手毆打頭臉部，及與被告拉扯跌倒並遭被告壓制在地上等情節大致相符，顯見告訴人所受傷害確係被告造成。

至被告雖辯稱其所為係正當防衛云云。

惟按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號判例、90年度台上字第3144號判決意旨參照）；

又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年臺上字第3039號判決意旨參照）。

經查，依證人吳美麗前揭偵查時所證被告與告訴人衝突過程，告訴人縱因與被告發生爭執進而互相拉扯，僅係欲向被告催討工程尾款，並無主動攻擊被告之舉動；

再佐以告訴人受傷部位係在臉部及左膝，應係被告正面攻擊告訴人之身體所致，而非單純排除對方之拉扯等防衛動作所可能造成，被告並非單純基於防衛之意思抵擋攻擊，而另存有傷害對方之犯意甚明。

是既無證據證明告訴人有主動攻擊被告之舉動，且被告所為又係基於傷害告訴人之犯意為之，揆諸上開說明，被告辯稱係正當防衛云云，洵無足採。

㈡告訴人雖指述其所受左膝挫傷併前十字韌帶斷裂及內側半月軟骨破裂與其腰椎亦遭被告毆傷，造成腰椎第四、五節狹窄，造成告訴人無法工作，被告應成立重傷害罪，並提出國泰綜合醫院及亞東紀念醫院診斷證明書各乙紙為據（見本院卷一49、50頁）；

然查，經本院向馬偕紀念醫院淡水分院、國泰綜合醫院及亞東紀念醫院調閱告訴人之病歷資料函請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，認：①告訴人所受左膝挫傷併前十字韌帶斷裂及內側半月軟骨破裂依照醫學學理判斷及參考1份平均追蹤13年之術後報告，只要病人接受手術，術後又採行積極之復健，97％的病人可以恢復至正常或接近正常之膝部功能；

除非病人手術失敗，又行多次手術治療，才有可能發生左膝關節之嚴重障害，否則只要接受手術治療之病患，術後聽從醫囑及接受復健治療，左膝功能應會恢復到令人滿意之程度。

②一般而言，造成腰椎狹窄的原因有二：一是腰椎滑脫造成不穩定，二是椎間盤退化造成磨損而產生骨刺。

這兩種原因所造成的腰椎狹窄大都屬退化性現象，亦即須經一段較長的時間後（起碼半年以上）才會造成症狀。

告訴人之影像檢查發現有第四、五腰椎滑脫併椎間盤突出而造成腰椎狹窄，其手術日期為97年11月21日，而其被壓倒在地發生於97年10月6日。

因此，除非有告訴人當時因被壓在地而導致腰椎急性傷害之證據，否則，造成其腰椎狹窄的成因應與該次被壓倒在地的事件無關。

腰椎狹窄經手術減壓後，一般都有不錯的恢復，而如因腰椎滑脫造成不穩定所導致的腰椎狹窄，若未做骨融合固定手術者，則會有復發的可能性等情，有該院99年1月13日校附醫秘字第0990900094號函附之鑑定意見可憑（見本院卷二第173、174頁），是告訴人所受左膝挫傷併前十字韌帶斷裂及內側半月軟骨破裂之傷害，並未達毀敗其腿部機能或造成重大不治或難治傷害之程度，與刑法第10條第4項第4、6款重傷害之要件不符；

且無證據證明其腰椎狹窄的原因係由被告造成，自不得為被告不利之認定，告訴人此部分所述，尚難採信。

㈢綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其傷害犯行，事證明確，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又其先後傷害告訴人之行為，係於密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一傷害犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。

四、原審以被告所犯事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告並無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，素行尚可，竟僅因細故即暴力相向，出手傷人，實屬不是，及告訴人受傷程度，被告犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官依告訴人之請求上訴意旨略以：告訴人除遭被告毆打外，並遭其壓制在地上，確有可能導致腰椎受傷，該傷勢與被告之傷害行為有無關係及有無痊癒可能，應徵詢專業醫師意見而為判斷認定云云。

查本件經本院函請臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，認告訴人所受左膝挫傷併前十字韌帶斷裂及內側半月軟骨破裂之傷害，並未達毀敗其腿部機能或造成重大不治或難治傷害之程度，與刑法第10條第4項第4、6款重傷害之要件不符；

且無證據證明其腰椎狹窄的原因係由被告造成等情，業如上述，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。