臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,156,20090318,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第156號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
己○○
上列上訴人因被告違反區域計畫法等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第346號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4778號、96年度偵字第2638號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知己○○所有坐落於新竹縣芎林鄉○○段294-1 地號土地及己○○胞姊魏杜玉春所有坐落於同段294-2地號土地，暨己○○兄弟庚○○、丁○○、丙○○、戊○○所有分別坐落於同段294-4、294-5、294-6、294、295-2地號土地，均係經主管機關新竹縣政府依區域計劃法第15條規定，編定為非都市土地分區使用計畫之特定農業區農牧用地，未經主管機關核准，不得違反土地管制而為變更使用，竟為圖在該等土地上採取土石販售牟利，與己○○通謀偽以興建農舍為由，由乙○○於民國94年8月23日申請在新竹縣芎林鄉○○段294-1地號土地上興建農舍，同年月31日經新竹縣政府核發建築執照後，即自94年9月10日起至95年年1月12日止，假借整地興建農舍之名，擅自僱用不知情之現場負責人呂國福、卡車司機呂幸殷、王啟中等人，在上開294-1、294-2、294-4、294-5、294-6、295-2、294（原審誤繕為295-2）地號土地內，違法開採土石外運，變更地形風貌，並將開挖所獲土石外運至呂金河經營之竣億砂石場販售牟利。

嗣94年10月1日經新竹縣芎林鄉公所發現至現場勘查拍照後查報，同年月28日經新竹縣政府派員到場會勘查悉行為人係乙○○後，認定乙○○於新竹縣芎林鄉○○段294-1地號土地上，有建築執造未核准開工，先行動工整地及堆置土方之違規行為，遂於94年11月2日以府地用字第0940144310號裁處違反區域計畫法案件處分書，處乙○○新臺幣（下同）6萬元之罰鍰，且令其立即停止違規行為，恢復土地為農牧用地使用，並限於94年12月1日以前繳納、完成，乙○○於94年11月4日已合法收受上開處分書，竟拒不依限恢復土地為農牧用地使用，仍在上開地號土地上，持續開挖採取土石；

迄95年1月3日由新竹縣政府派員到場會勘後發現其仍擅自開挖整地，再於95年1月6日以府地用字第0950011248號裁處違反區域計畫法案件處分書，處乙○○6萬元之罰鍰，且令其於文到15日內恢復土地原狀，以供農業使用，乙○○於95年1月10日已合法收受上開處分書，竟拒不依限恢復土地為農牧用地使用，仍在上開地號土地上，持續開挖採取土石，而於95年1月9日、12日經新竹縣警察局竹東分局警員再次會勘查獲，嗣檢察官會同地政人員於95年5月24日前往現場履勘實測，發覺挖掘面積合計達8008.87平方公尺。

二、案經新竹縣政府移送新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。

且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1第2項、第159條之5第1項所明定。

本案證人呂國福、呂金河偵查中之陳述，並無顯不可信之情況；

另證人呂國福、呂幸殷、呂金河、王啟中警詢中之陳述，業經被告乙○○同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

乙、實體方面

壹、被告乙○○方面

一、違反區域計畫法有罪部分：

（一）訊據被告乙○○對於收受新竹縣政府94年11月2日府地用字第0940144310號裁處違反區域計畫法案件處分書後，拒不依限恢復土地為農牧用地使用，仍在上開地號土地上，持續開挖採取土石；

嗣再收受新竹縣政府95年1 月6日府地用字第09 50011248號裁處違反區域計畫法案件處分書，猶拒不依限恢復土地為農牧用地使用，仍在上開地號土地上，持續開挖採取土石，迄95年1月9日、12日為警查獲，而有違反管制使用土地，不依限變更土地使用恢復土地原狀之犯行，坦承不諱。

⒈被告乙○○之自白核與其僱用之現場負責人呂國福警偵訊之證詞（見95年度他字第993號卷第35-38、62-63頁）、卡車司機呂幸殷、王啟中（見同上他字卷第39-41、51-53頁）、暨竣億砂石場負責人呂金河警詢偵查中之證詞相符（見同上他字卷第42-44頁）。

⒉而新竹縣芎林鄉公所發現被告乙○○違法採取土石後，於94年10月1日至現場勘查拍照查報，亦有新竹縣芎林鄉公所94年10月6日函新竹市縣政府並檢附之94年10月1日非都市土地違規超挖民眾檢舉現場勘查會議記錄、新竹縣芎林鄉公所94年10月6日函新竹縣政府並檢附之非都市土地違規使用案件處理查報表、電子閘門查驗系統畫面列印資料、地籍圖、94年10月3日現場拍攝照片等附卷可稽（見同上他字卷第19、9 -17頁）。

⒊新竹縣政府於94年10月28日派員至現場會勘查悉違規行為人係被告乙○○，有94年10月28日非都市土地違規使用會勘紀錄、會勘拍攝相片存卷足憑（見同上他字卷第6-7頁）。

另新竹縣政府認定被告乙○○在新竹縣芎林鄉○○段294-1地號土地，建築執照未核准開工，先行動工整地及堆置土方，於94年11月2日以府地用字第0940144310號裁處違反區域計畫法案件處分書，處乙○○6萬元之罰鍰，且令其立即停止違規行為，恢復土地為農牧用地使用，並限於94年12月1日以前繳納、完成，乙○○於94年11月4日已合法收受上開處分書，竟拒不依限恢復土地為農牧用地使用，仍在上開地號土地上，持續開挖採取土石；

迄95年1月3日由新竹縣政府派員到場會勘後發現其仍擅自開挖整地，再於95年1月6日以府地用字第0950011248號裁處違反區域計畫法案件處分書，處乙○○6萬元之罰鍰，且令其於文到15日內恢復土地原狀，以供農業使用，乙○○於95年1月10日已合法收受上開處分書，亦有卷附處分書、送達回證各2份暨新竹縣政府95年2月6日更正函在卷可證（見同上他字卷第4-5、23頁）。

⒋被告乙○○收受前揭2份處分書後，仍拒不依限恢復土地為農牧用地使用，仍在上開地號土地上，持續開挖採取土石，而於95年1月9日、12日經新竹縣警察局竹東分局警員再次會勘查獲等情，有95年1月3日非都市土地違規使用會勘紀錄、會勘拍攝相片（見同上他字卷第27-28頁）、95年1月9日取締違規案件查勘紀錄、95年1月12日違反土石採取法現場會勘紀錄及照片在卷可查（見同上他字卷第47、54-55頁）。

⒌嗣檢察官會同地政人員於95年5月24日前往現場履勘實測，發覺遭挖掘面積合計達8008.87平方公尺之事實，則有卷附之檢察官履勘現場筆錄、土地複丈成果圖存卷足稽（見同上他字卷第67、77頁）。

⒍被告乙○○於原審雖辯稱伊確有為被告己○○興建農舍之意思，未與被告己○○通謀偽以興建農舍為由申請建築執照云云。

惟查，被告己○○初於警詢時附和被告乙○○之辯詞，供稱伊係委託被告乙○○興建農舍，沒有將土地出租予被告乙○○採取砂石云云（見同上他字卷第62-63頁）；

惟偵訊時經檢察官訊問房屋建於何地號土地上、房屋要建多大、興建農舍之代價、農舍之型式等問題，其均答稱不知道（見同上他字卷第120-125頁），此顯然有違常情；

經檢察官提示證人呂國福警詢中關於曾聽聞被告2人對話聊天提及興建農舍只是名義，實為開挖土石販賣他人之證詞時，被告己○○始供稱：是乙○○說要挖砂石去賣，不是我提議的等語（見同上他字卷第120-125頁）；

佐以證人呂國福於原審審理時結證：我當初介紹己○○的土地給乙○○知道，我是土地附近的人，大家都知道己○○那裡有土地，我認識己○○的兒子，和他的兒子魏文忠是朋友，我介紹乙○○向己○○買砂石，沒有其他目的，申請蓋農舍是乙○○最後申請出來，我們才知道，一開始談的時候，只是介紹乙○○向己○○買砂石，並不是因為己○○想要蓋農舍等語明確（見原審卷第248-249頁）。

綜上足認被告2人應係圖謀在土地上採取土石販賣牟利，為以合法掩護非法而通謀偽以興建農舍為由，向新竹縣政府申請核發建築執照無訛。

⒎此外，復有新竹縣政府94年8月31日函覆己○○同意發給建築執照函、（94）府建字第01027號建築執照（見同上他字卷第20-22頁）、新竹縣芎林鄉○○段294-1、294-2、294-4、294-5、294-6、294、295-2地號土地登記謄本（見同上他字卷第69-76頁）、呂金河提出之竣億砂石股份有限公司簽收單3紙附卷可資佐證（見同上他字卷第127頁）。

綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之自白核與事實相符，其違反管制使用土地，不依限變更土地使用恢復土地原狀之犯行要堪認定，應依法論科。

（二）⒈查被告乙○○行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。

⒉被告乙○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時之舊法較有利於被告乙○○。

⒊綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告乙○○，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時即修正前之刑法相關規定，對被告乙○○較為有利。

（三）核被告乙○○所為，係犯區域計畫法第22條之違反管制使用土地，不依限變更土地使用恢復土地原狀罪。

原審認被告罪證明確，適用區域計畫法第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，及審酌被告之犯罪動機係為挖取砂石謀利，於被查獲後未立即停止違規行為，亦未回復原狀，且於偵查中未將與地主協議買賣土石之實情據實以告，浪費司法資料，惡性非輕，然犯後已坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑五月。

又查被告因其犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，並依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑二月又十五日，並均依該條例第9條及修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，均無不合。

檢察官上訴就此部分並未具體指摘，此部分檢察官之上訴，核無理由（檢察官上訴書雖記載「就竊盜部分聲明不服，提起上訴」，惟因被告乙○○違反區域計劃法部分，與被訴竊盜部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分亦為上訴效力所及，本院自應予審理。

）

二、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：⒈被告乙○○為圖在被告己○○所有之新竹縣芎林鄉○○段294-1地號土地及其周邊採取土石販售牟利，竟與被告己○○共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，先於94年8月間，推由被告乙○○申請在新竹縣芎林鄉○○段294-1地號土地上興建農舍，經新竹縣政府核發建造執照後，旋自同年9月間起，至95年1月間止，假借整地興建農地之名，實則在上開地號土地上採取土石，另亦未經周邊土地所有權人戊○○、甲○○○、庚○○、丁○○、丙○○等人同意，即在同段294、294-2、294-4、294-5、294- 6、295-2等筆地號土地上，擅自開挖合計面積達8008.87平方公尺（實測結果），並將開挖所獲土石外運至竣億、石樺、榮大等砂石場販售，據此獲取盜採砂石之不法利益，因認被告乙○○共同涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

惟查，己○○之子魏文忠、庚○○、丁○○、丙○○、戊○○等地主先後與被告乙○○簽訂地主委託整地同意書，其等與魏杜玉春均收受價款出賣其等土地上之土石予被告乙○○，被告乙○○所為自非竊盜行為（理由詳如下述），既不能證明被告乙○○涉犯竊盜罪，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。

⒉原審蒞庭檢察官另以被告乙○○採取土石之時間迄至95年5月份為止（見原審卷第247頁）；

惟被告乙○○辯稱伊95年1月遭查獲後即未再有採取土石行為，然檢察官5月至現場履勘實測時，土地開挖情狀與伊1月份開挖範圍情形差不多等語（見原審卷第267頁）。

經查，95年5月13日林榮祥警員前往現場發現仍有載運砂石情形，而以「禁行路段違規行為」開單舉發鍾姓男子，此固有偵查報告在卷可稽（見同上他字卷第99頁），惟此並不足以證明係被告乙○○持續在上揭土地上違反區域計畫法採取土石，此部分原亦應為無罪之諭知，惟因與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，均附此說明。

貳、被告己○○無罪部分：

一、公訴意旨認：被告己○○係新竹縣芎林鄉○○段294-1地號特定農業區農牧用地之所有權人，詎其與被告乙○○為圖在該筆土地及其周邊採取土石販售牟利，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，先於94年8月間，推由被告乙○○申請在該筆地號土地上興建農舍，經新竹縣政府核發建築執照後，旋自同年9月間起，至95年1月間止，假借整地興建農地之名，實則在上開地號土地上採取土石，另亦未經周邊土地所有權人戊○○、甲○○○、庚○○、丁○○、丙○○等人同意，即在同段294、294-2、294-4、294-5、294-6、295-2等筆地號土地上，擅自開挖合計面積達8008.87平方公尺（實測結果），並將開挖所獲土石外運至竣億、石樺、榮大等砂石場販售，據此獲取盜採砂石之不法利益，因認被告己○○共同涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。

又被害人之指訴目的乃欲使被告受刑事追訴，其指訴內容是否為真實，理應慎重查明，不得僅憑被害人之片面指訴，即為不利被告之認定。

且按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告己○○涉有共同竊盜犯行，無非係以：共同被告乙○○坦承在新竹縣芎林鄉○○段294、294-2、294-4、294-5、294-6、295-2地號土地上採取土石外運販售；

證人呂國福證稱受僱於乙○○擔任現場負責人，於採取土石外運期間，被告己○○曾至現場；

證人呂幸殷、王啟中證述受僱於乙○○駕駛車輛外運土石至砂石場；

證人呂金河證述向乙○○收購在上開土地上採取之土石；

暨裁處違反區域計畫法案件處分書、郵政掛號回執、會勘紀錄與相片、新竹縣芎林鄉非都市土地違規使用案件處理查報表、檢察官履勘現場筆錄暨相片、土地複丈成果圖、各該土地登記謄本、建築執照等為依據。

訊據被告己○○初否認有竊盜犯行，辯稱：伊委託乙○○興建農舍之後，有關後續的工程問題並不過問，因為檢察官認開挖範圍比較大，所以列伊為被告，乙○○後來開挖整地的範圍縱使有超過委託範圍，伊無從知悉，無共犯竊盜土石犯行等語。

四、經查：

（一）新竹縣芎林鄉○○段294-2、294-4、294-5、294-6、294、295-2地號土地所有權人魏杜玉春、庚○○、丁○○、丙○○、戊○○之上開土地遭被告乙○○採取土石外賣，挖掘面積合計達8008.87平方公尺之事實，業據本院認定如前，證人丁○○、丙○○、戊○○等人經檢察官於95年6月28日傳喚到庭後均一致證稱：不知道土地遭人盜採砂石等語；

證人庚○○則結稱：事後聽說有到現場去看過等語（見同上他字卷第110-112頁）。

於原審審理時其等仍到庭一致證陳：未同意被告乙○○在其等所有之土地上採取土石，係事後發現土地遭人開挖破壞，始與被告乙○○簽訂地主委託整地同意書，要求被告乙○○將其等所有之土地回填回復原狀，並收受被告乙○○支付37萬至100萬不等之保證金云云，該等地主委託整地同意書之見證人魏文忠、魏文生、魏文廣亦均到院附和其等說詞（見原審卷第108-152頁）。

（二）惟被告乙○○於原審及本院辯稱：土石我是向魏杜玉春、庚○○、丁○○、丙○○、戊○○等地主買的，因之前已經地主同意，且已支付價款給地主，故非竊盜行為等語；

並於原審提出與魏文忠（代理己○○簽訂）、庚○○、丁○○、丙○○、戊○○簽訂之地主委託整地同意書5紙及支付予其等面額10萬元至100萬元不等之7張支票為憑（見原審卷第58頁證物存置袋、第74-80頁）。

（三）證人呂國福亦於原審審理時到庭結稱：我認識己○○和乙○○，我當初介紹己○○的土地給乙○○知道，我是土地附近的人，大家都知道己○○那裡有土地，因為我認識己○○的兒子魏文忠，我是介紹乙○○向己○○買砂石，乙○○最後申請出來建築執照，我們才知道要蓋農舍，一開始談的時候，我只是介紹乙○○向己○○買砂石，並不是因為己○○想要蓋農舍，我有參與他們洽談買砂石的過程，當初有說到乙○○要給己○○挖砂石的錢，就是乙○○向己○○買砂石的對價，現場他們有提到要從哪裡挖到哪裡，這些事情己○○和魏文忠都有在場和乙○○談，我知道己○○所有土地範圍到哪裡，因為我有去看過，那附近也有己○○兄弟的土地，我能夠區分，因為乙○○和己○○都有帶我去現場，跟我講過哪些是己○○所有的，哪些是己○○兄弟的，他們兩人都有講過，我沒有在現場開挖土石，我只是在現場打雜的，開挖砂石的範圍超過己○○所有的土地，可是乙○○有給地主錢，包括己○○和他的兄弟，我知道有付錢，但是先挖超過己○○所有土地的範圍，還是先給錢，我不知道，魏文生也有介紹己○○兄弟的土地給乙○○，那部分有先拿訂金，拿訂金的時候，土地還沒有開挖，乙○○有拿錢給他們，而且還有開支票。

魏文生後來95年以後，有向我表示過他親戚地主的土地被破壞要乙○○負責回復原狀，但94年簽同意書的時候就有講到了回復原狀的事了，我有看到乙○○和這些地主講這些事情，就是魏文生介紹帶他過去找那4個地主，講的內容就是要向他們買砂石，那些地主他們都有事先同意要給乙○○開挖並且也有拿錢，同意書簽訂時我有在場，魏文生也有在場，因為是魏文生介紹的，當時是在談要買砂石，介紹的時候，其他地主就已經有同意挖了，我會知道是因為魏文生帶乙○○和我去其他地主那邊，簽同意書時，這些地主並沒有很生氣說沒有經過同意就破壞他們的土地，我確定其他地主都沒有提到未經同意就去開挖他們土地之事，錢後來才付是因為一塊一塊挖等語在卷（見原審卷第248-258頁）。

核與被告乙○○之辯詞相符。

於茲所應審究者乃卷附地主委託整地同意書、付款支票，究係庚○○等地主出賣其等土地上之土石予被告乙○○之買賣契約、價金，抑或其等發現被告乙○○盜採土石後要求其回復原狀之和解契約及損害賠償金。

（四）查魏文忠代理其父親己○○與被告乙○○簽訂、暨庚○○與被告乙○○簽訂之地主委託整地同意書日期均為94年10月29日；

丁○○與被告乙○○簽訂之地主委託整地同意書日期為94年11月12日；

丙○○與被告乙○○簽訂之地主委託整地同意書日期則為94年11月17日；

另戊○○與被告乙○○簽訂之地主委託整地同意書日期為94年12月28日，此有地主委託整地同意書5紙存卷足憑（見原審卷第58頁證物存置袋）。

上開地主委託整地同意書制式內容為「○○○先生（以下簡稱甲方）乙○○先生（以下簡稱乙方）土地座落於新竹縣芎林鄉○地段：○○○、地號：○○○經雙方協議整地回填條件如左：一、所有整地所需之機械概由乙方負責。

二、回填土方須合乎法令之乾淨土方。

三、所需之費用概由乙方負責。

四、經雙方同意準（應係「准」之誤載）予回填之土方。

五、整地事宜若有涉及違反法令規定之情事，概和甲方無關，一切由乙方負責。

立同意書人甲方：○○○；

立同意書人乙方：乙○○；

見證人：○○○」；

而丁○○、丙○○與被告乙○○簽訂之地主委託整地同意書第七點另以手寫加載「押金新臺幣壹拾萬元」，而魏文忠代理簽訂及庚○○、戊○○簽訂之地主委託整地同意書則均未有上開押金約定，此有卷附5張地主委託整地同意書可稽（見原審卷第58頁證物存置袋）。

該等地主委託整地同意書記載約定事項為「雙方協議『整地』『回填』」，顯然地主除要求被告乙○○「回填」土方外，尚委託被告乙○○「整地」，且由同意書第五點載明「整地事宜若有涉及違反法令規定之情事，概和甲方無關，一切由乙方負責」等語，地主顯然對於整地可能觸法已有預知而要求被告乙○○自行負責。

而整體觀之卷附5張地主委託整地同意書，無一提及地主之土地遭被告乙○○破壞而要求回復原狀或損害賠償之類似用語，反約定「經雙方同意準予回填之土方」，證人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○等人於原審結證其等簽訂之地主委託整地同意書，係發現土地遭人盜採土石後，要求被告乙○○將其等所有之土地回復原狀等語，顯與地主委託整地同意書所載內容不符。

（五）第查，被告乙○○辯稱支付購買土石之價款予魏杜玉春、庚○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○等地主，業據其提出支票7紙為憑，並經原審向臺灣中小企業銀行竹東分行函查得知被告乙○○所簽發票號為AT0000000號、發票日為94年11月4日、面額20萬元之支票，係由魏文生轉交予魏杜玉春於94年11月4日提示兌現，此情並據證人魏文生於原審審理時到庭結證屬實（見原審卷第143頁）；

而票號分別為TA0000000、AS00 00000、AS0000000號、發票日各為94年11月9日、94年11月14日、94年11月18日、面額分別為37萬、37萬、47萬元之支票，則均由庚○○以其00000000000號帳戶於94年11月9日、94年11月15日、94年11月21日提示兌現；

另票號為AT000000 0、發票日為94年11月10日、面額10萬元之支票，則係由丁○○於94 年11月11日提示兌現；

至於票號為AT0000000號、發票日為94年11月15日、面額50萬元之支票，則係由被告己○○於94年11月15日提示兌現；

又票號為AS0000000號、發票日為95年1月29日、面額100萬元之支票，則係戊○○於95年2月3日提示兌現等情，有臺灣中小企業銀行竹東分行97年10月21日竹東97字第00149號函及檢附之各該支票在卷可憑（見原審卷第223-231頁）。

證人庚○○於原審審理時坦認收訖被告乙○○支付之37萬元（見原審卷第119-120頁）、證人丁○○坦認收訖被告乙○○支付之47萬元，其中10萬元為押金（見原審卷第128-129頁）、證人丙○○亦坦認收訖被告乙○○支付之47萬元，其中10萬元為押金（見原審卷第109- 118頁）、證人戊○○坦認收訖被告乙○○支付之100萬元（見原審卷第137頁），雖其等指證上開款項係被告乙○○未經其等同意擅自盜採土石，經其等發現後要求回復原狀之保證金，惟查：⒈經原審詰問證人丙○○「整地同意書上寫押金10萬元，為何你後來收到37萬元」，其竟答以「想不起來」，且於被告乙○○當庭表示「那個37萬元是跟丙○○買土石的錢，而10萬元是回復原貌後返還的押金」後，證人丙○○仍證稱「我不同意乙○○說的，但我不知道如何解釋這兩筆錢」（見原審卷第115、118頁），其顯然對於被告乙○○支付其37萬元及10萬之原因有所隱誨而未吐實，致未能合理交代收受該2筆款項之緣由。

⒉另證人丁○○經辯護人詰問「照你所述，你是發現土地被弄亂才去找乙○○簽整地同意書，你在簽整地同意書時，為何只有寫整地抵押金10萬元，當時不把後來的30幾萬寫下去？」，其竟答「不曉得，他們也同意沒有寫，給錢的也沒有要求要寫，我們當時也不知道這樣」（見原審卷第130頁），顯然亦不能合理說明10萬元與37萬元之性質為何。

且證人丁○○於原審指證所收受之37萬元及10萬元均係恢復土地原狀的押金，當初雙方約定1年內回復原狀後返還押金等語（見原審卷第129、132頁）；

惟苟證人丁○○上開所述為真，被告乙○○理應簽發1年期之遠期支票用以擔保回復土地原狀，然查，被告乙○○簽發予丁○○之支票發票日係94年11月間，且證人丁○○竟於94年11月12日簽訂地主委託整地同意書後，隨即於當月份以庚○○之帳戶提示兌領47萬元之支票（按被告乙○○簽發予庚○○、丁○○、丙○○之4張支票，面額分別為37萬元、10萬元、37萬元、47萬元，均由庚○○之帳戶提示兌現後轉付，是無從特定何張支票係支付予丁○○，惟該4張支票均係94年11月間提示兌現），且迄今均未返還予被告乙○○，顯然又與其證述之保證金性質不合，所述難認屬實。

⒊證人戊○○於原審亦結證「100萬是押金，要乙○○幫我恢復回去」，惟經原審詰諸「既然這筆押金還要還乙○○，你為何要去提示這張票？」，其竟諉責答稱「不是我弄的，是我女兒弄的」等語（見原審卷第139頁）。

⒋綜上所述，庚○○、丁○○、丙○○、戊○○所指具「保證金」性質之37萬元均於簽訂地主委託整地同意書後立即提示兌現，實有違保證金之性質；

且其等對於地主委託整地同意書何以未載明其等另行收受37萬元之重要事項，均未能合理說明原因；

另證人丙○○、丁○○對於其等簽訂之地主委託整地同意書第七點另以手寫加載「押金新臺幣壹拾萬元」，與其等另行收受未載明之37萬元有何關聯與分別，亦全然無法說明。

反觀被告乙○○辯稱：37萬元係向地主購買土石之價金，10萬元則係開挖後須回填土方回復原狀之保證金，而與庚○○簽訂之同意書因係4兄弟中第1份簽的，庚○○沒有提到要押金，有押金是後來兄弟提出的意見，我確實沒有給庚○○10萬元押金，那37萬元是要跟他買他田下面的土石，當時我們沒有提到要寫37萬的事情，是因為買土石是很敏感的問題，同意書簽訂日期及付款日期不同，係因先後開挖土地，非同時開挖7筆土地等語，顯然較證人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○等人所述信而有徵。

（六）況苟證人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○所指：未同意被告乙○○在其等所有之土地上採取土石，係事後發現，要求被告乙○○將土地回填回復原狀，並收受保證金等情為實，則其等於發現土地遭盜採土石半年後之95年6月28日檢察官傳訊問及「是否知悉有人在土地上盜採砂石？」時，自應將上情陳述明確，豈有答稱「不知道」之理，且對於簽訂地主委託整地同意書及收受被告乙○○所支付37萬至100萬不等之款項隻字未提，是其等因販賣土石恐罹刑責而勾串為不實之陳述，堪以認定。

（七）綜上所述，證人魏文忠代理己○○及庚○○、丁○○、丙○○、戊○○既與被告乙○○簽訂地主委託整地同意書，出賣其等所有土地上之土石予被告乙○○，其等與魏杜玉春亦均收受出賣土石之價款，被告乙○○所為自非竊盜行為，被告己○○要無與之共同竊盜罪之餘地。

此外，復查無其他積極證據足認被告己○○涉有公訴人所指之竊盜犯行，既不能證明其犯罪，原審為被告己○○無罪之諭知，自無不當。

（八）末按區域計畫法第22條處罰之對象，係以違反同法第15條第1項之管制使用土地，並經主管機關限期令其恢復原狀而仍未遵期恢復之土地所有權人或實際使用者為限，倘土地所有權人或使用者未經主管機關令限期恢復原狀，則縱有違反該法第15條第1項之管制使用土地，仍與該法第22條規定之構成要件不符，自不成立該條之犯罪。

查收受94年11月2日府地用字第0940144310號裁處違反區域計畫法案件處分書、95年1月6日府地用字第0950011248號裁處違反區域計畫法案件處分書者均係被告乙○○，被告己○○並未經主管機關限期令其恢復土地原狀，是無從對被告己○○以區域計畫法第22條論處，此部分亦未據檢察官起訴，附此敘明。

叁、檢察官上訴意旨略以：茲對於原判決就竊盜部分聲明不服，提起上訴，理由如下：（一）依證人丁○○、丙○○、戊○○、庚○○、魏文忠、魏文生、魏文廣之證述及卷附之地主委託整地同意書5紙，可見被告乙○○與己○○於94年8月間開始盜採土石時，尚未取得庚○○等地主之同意，乃是事後避免爭端或脫免刑責才與地主達成協議。

原審雖認為前揭證人係因販賣土石恐罹刑責而勾串為不實之陳述，然其等於本署檢察官傳訊問及「是否知悉有人在土地上盜採砂石？」時，答稱「不知道」，應係土地遭盜採土石後已自被告乙○○處收取款項獲得賠償，為息事寧人而為上開之陳述，且因其等不諳法律，為免招惹刑責或其他麻煩，才會對於簽訂地主委託整地同意書及收受被告乙○○所支付37萬元至100萬元不等之款項隻字未提，實難因此遽認其等之證詞與事實不符。

（二）又卷附5張地主委託整地同意書應係被告乙○○為求和解或脫免刑責而於盜採土石後與庚○○等地主所簽立，若被告乙○○於開採土石前即已取得地主同意並向地主購買土地上之土石，則本件土石價額從37萬元至100萬元不等，並非小數目，雙方自應在開採土石前即白紙黑字簽立「土石買賣契約」為是，豈會在開採土石後才再簽定「整地同意書」？且若果真如原審認定被告乙○○乃係出資購買庚○○等地主土地上之土石，則雙方事後所簽定之文件亦大可用買賣契約之名義，無須迂迴而用「整地同意書」之名義。

再觀諸卷附5張地主委託整地同意書所載，其上雖無提及「回復原狀」或「損害賠償」之用語，但卻有「回填」「整地」之詞句，則倘若地主已經將土地上之土石出賣予被告乙○○，為何被告乙○○還得與地主約定另外取得土方來回填土地？顯然被告乙○○是事後刻意使用較為中性之「回填」「整地」等字眼，來掩飾其事先未經同意即盜採土石之行為，尚難僅因整地同意書上未載有「回復原狀」或「損害賠償」之類似用語，便認定庚○○等地主與被告乙○○簽訂整地同意書，即是出賣其等所有土地上之土石予被告乙○○。

（三）況被告己○○於偵查時雖否認犯行，但原審審理中已認罪並坦承有竊取他人土石之不法行為，然遍查原判決卻未見不採信被告己○○自白之理由，似完全無視被告己○○之供述，此一部分亦應有判決不載理由之違誤。

一、經查：被害人之指訴目的乃欲使被告受刑事追訴，其指訴內容是否為真實，理應慎重查明，不得僅憑被害人之片面指訴，即為不利被告之認定。

證人丙○○等人於原審審理時對於本案關鍵問題，或模糊帶過、避重就輕，或稱不知情，然認定被告犯罪，須依積極證據認定之，檢察官徒以主觀臆測何以證人丙○○等人於偵查中證述不知道有人在系爭土地上盜採砂石，及對於曾與被告乙○○簽訂委託整地同意書及自被告乙○○處收受37萬元至100萬元不等之金額隱而不答之動機，卻未提出積極證據以證明被告乙○○、己○○所涉竊盜罪，實與法未合。

再者，本件系爭土地屬非都市土地分區使用計畫之特定農業區農牧用地，未經主管機關核准，不得違反土地管制而為變更使用，因此，買賣土石事涉違法，若欲買賣雙方簽立「土石買賣契約」，豈非與常情有違，又卷附地主委託整地同意書、付款支票，係庚○○等地主出賣其等土地上之土石予被告乙○○之買賣契約、價金，業經原審於判決內詳細說明理由，原審以依現存之證據資料，不足為被告有罪之積極證明，而諭知被告己○○無罪；

被告乙○○被訴竊盜部分與被告乙○○上開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，尚無違誤。

至被告己○○雖於原審審理時曾自白犯罪，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，關於被告己○○被訴與被告乙○○共犯竊盜罪部分，除被告己○○於原審為了進行認罪協商所為之自白外，查無其他證據以證明己○○自白之真實性，是不得以被告己○○之自白遽以為其有罪之認定。

二、綜上，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服法院形成被告有罪之心證，仍有合理懷疑存在，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為無罪判決之諭知。

原判決以不能證明被告己○○犯罪而為無罪之諭知；

被告乙○○被訴竊盜部分，不另為無罪之諭知，並無不合。

檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳金來
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
區域計畫法第15條第1項（非都市土地分區管制）
區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣 (市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。
變更之程序亦同。
其管制規則，由中央主管機關定之。
區域計畫法第21條第1項
違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣 (市)政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
區域計畫法第22條
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。