臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,17,20090217,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第17號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院97年度簡上字第346號，中華民國97年11月18日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15335號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○犯傷害罪，對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件原審判決書）。

二、檢察官據告訴人之聲請上訴意旨略以：

（一）被告確以腳踢踹年紀老邁之告訴人所坐之座椅椅背，造成告訴人身體撞擊會議桌而受傷害，此經在場主持會議之主任員委員林英哲所目擊，且當日之會議紀錄亦記載「主委指示︰本次會議討論議案時，很不幸有一位委員竟使用暴力強制行為，該委員從他人座椅背後，用腿重力襲擊對方」，原審以告訴人於敏盛醫院及案發3日後所為診斷紀錄為被告無罪之判決，有率斷之嫌等語，因之請求本檢察官上訴，經核尚非顯無理由。

（二）另告訴人雖於事發翌日前往敏盛醫院就醫時，尚未顯現明顯外傷，然其於事發3日前往德信診所就醫時，受有挫傷等情，亦有德信診所之病歷及診斷證明書可稽，參以告訴人為一年邁之人，其所受傷害之外觀未如年輕人得以立即顯現，於翌日尚不明顯，亦非不可能，是自不足以翌日尚未見有挫傷等情，即認告訴人未受有傷害；

再依被告所聲請傳喚之當日現場目擊證人周美雪亦證稱其感覺告訴人所坐椅子有移動一下，其判斷被告是不小心拐到椅腳等語，惟以告訴人坐於座椅上，被告若僅係不小心拐到椅腳，量無令該座椅移動之理，足見被告應係故意踢踹告訴人所坐座椅椅背，原審認定，自有所誤。

請撤銷原判決。

三、經查：

（一）按刑法第277條第1項之普通傷害罪，以行為人主觀上對被害人之身體或健康，施以普通傷害之故意，為其構成要件之一；

所稱傷害之故意，固包括對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生之確定故意，與對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意之不確定故意二種情形在內。

但行為人之着手實施傷害行為時之故意，性質上對其結果之發生，尚有究係對之已有所認識，仍實施傷害犯行，以遂其「傷害」結果發生之希望（目的），抑或雖無此發生結果之認識，然「預見」其可發生此項傷害之結果，猶予以容忍，終發生所預見之結果之區別。

且「傷害」罪立法本質是「結果」犯，且需是「實害」之結果。

質言之，行為人就發生「傷害」之結果，係源於確定故意（直接故意）或不確定故意 (間接故意），乃二種不同之犯罪形態，且就同一犯罪行為以言，此二種故意，又非可同時併存。

（二）本案發生時，證人楊馥嘉、林百年分別坐在被告及證人乙○○之對面，而證人周美雪則坐在證人乙○○右方，有當日座位位置圖一份存卷可稽（見偵查卷第26頁）。

證人間就被告是否有踢告訴人之椅背，供述如下：①告訴人乙○○轉換為證人於原審指稱：案發當日在場人士均有看見被告自後面以腳踢其椅背，造成其往前撞及桌子一節（見原審卷第53頁）。

②證人林英哲於原審時證述：我有眼見被告從乙○○椅背經過，用腳踢乙○○椅背，並看到乙○○往前移動（見原審卷第59頁）。

③證人楊馥嘉於原審證述：當日開會，被告晚到，後來與乙○○有發生一些爭吵，被告有踢乙○○座位左邊椅腳，但我沒有看到乙○○撞到桌子，乙○○就是嚇一跳，然後站起來與被告爭吵，因為我坐在被告及乙○○對面，所以我看得到被告動作，而且因為他們有發生爭吵情形，伊因此有注意他們的動作等語（見原審卷第79、80、81頁）。

④證人周美雪於原審證稱：我當時坐在乙○○隔壁，並未看到被告撞擊或踢踹乙○○，我只有感覺椅子有動了一下，才會判斷是被告不小心拐到乙○○之椅子，而非故意踹踢椅腳，且乙○○當下楞一下就站起來，後來也沒有聽到乙○○有表示或感覺乙○○有任何不舒服情形等詞（見原審卷第84、85頁）。

⑤證人林百年於原審證稱：我當時聽到碰的一聲，我嚇一跳，並未看到乙○○撞到桌子，只有看到被告是要離開座位，乙○○正在站起來一情（見原審卷第91、92頁）。

以上之證人楊馥嘉、周美雪、林百年等人均擔任花都社區管理委員會委員，與被告或證人乙○○間均無故舊恩怨關係，而於當日上開證人分別坐於證人乙○○之隔壁或對面，倘被告果有從證人乙○○背後踢其椅背，致其撞及前方桌子之情節，該3名證人理應均能因被告、證人乙○○於會議中發生口角爭吵，在注意力集中於該2人身上同時，親眼目睹被告高舉其腳踢向證人乙○○之椅背，或證人乙○○有因此向前傾撞擊桌面之經過，惟於原審均一致證稱並未看到告訴人乙○○所指述之受傷過程。

（三）再原審依職權向桃園地區著名之敏盛醫院函查證人乙○○於96年5月19日前往該院診療情形，結果，據該院97年10月24日敏醫字第0970003633號函檢附醫師回覆意見表一紙載稱：根據病歷紀錄，96年5月19日急診處紀錄，病患主訴其腰部被踢，導致下背疼痛，經Ｘ光檢查，無明顯異常，外觀無明顯外傷等情，且有告訴人病歷紀錄一份存卷可參（見原審卷第121頁至第128頁）；

並佐以證人即告訴人乙○○於本院審理時結稱：其前往敏盛醫院時，伊有告訴醫生伊有撞到，並且有將衣服拉起來給醫生看，醫生前後都有看一情（見原審卷第57頁），顯見證人乙○○雖有於案發隔日即前往敏盛醫院就診，惟當日經診療醫師依證人乙○○所訴情形檢查結果，其身體前後並無受有明顯之外傷，欠缺「傷害」之結果，是告訴人所指述其於案發當日受有傷害之證詞，尚乏科學之驗證，難以採信。

（四）至告訴人另提出96年5月21日蘆竹鄉私立德信診所出具之診斷證明書固記載：挫傷、肌肉拉傷（見偵查卷第12頁，其上另記載「兵役訴訟無效」）；

嗣經原審向該診所函查告訴人接受診療之情形，據該診所答覆稱：該證人曾於97年5月21日就診，因診斷醫師已離職，就病歷看為胸部挫傷、胸部疼痛而就診，理學檢查並無明顯瘀青等情，此有該院函文及所附病歷資料等件存卷可佐（見原審卷第118頁函文上手寫註記）；

則上開診斷證明書並非96年5月18日之醫生診斷，且係依告訴人主訴症狀資為記載，難以認定告訴人於96年5月18日即受有此傷勢。

四、原判決以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長 法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 王炳梁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第346號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 33歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣蘆竹鄉○○路166之13號10樓
居臺北市大同區○○○路○段9巷19號2樓
選任辯護人 楊逸民律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院於民國九十七年三月三十一日所為九十七年度桃簡字第六七三號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一五三三五號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭改依第一審通常程序，判決如下：

主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十六年五月十八日晚上九時二十分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路一六六號花都社區地下一樓，由花都社區管理委員會召開住戶會議之場合，因議事問題與乙○○發生衝突，竟憤而以腳踹踢告訴人乙○○座椅椅背，致告訴人乙○○撞擊會議桌而受有挫傷、肌肉拉傷等傷害，因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至之五、同法第二百零六條等）外，原則不具證據能力。
查證人即告訴人乙○○、證人林英哲於警詢中的陳述，屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人明確主張上開證人於警詢中的陳述無證據能力，本院既查無上開例外得以之作為證據之各種情形，因此認定上開證人乙○○、林英哲所為之陳述，應均無證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，是證人乙○○、林英哲、蔡振遠、楊馥嘉、周美雪、陳百年、陳蜀榮於檢察官偵訊時所為之證述，均未經具結程序，則依上開規定，上開證人於偵查中之證述均無證據能力，本院即無從資為本案之證據。
三、實體部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例要旨供參）。
又告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院九十二年度台上字第一八七八號及八十四年度台上字第五三六八號判決意旨參照）。
㈡本件公訴人認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，無非係以：告訴人乙○○指訴、證人蔡振遠（於偵查中未經具結，經本院認定無證據能力如前）、林英哲之證述、診斷證明書、會議記錄、現場照片二幀等為其主要之論據。
㈢訊據被告堅詞否認其有何傷害犯行，並辯稱：伊當天並未踢椅子，僅於離席時有碰到，告訴人乙○○並無明顯外傷，是其所指述傷害過程與事實不符等語，經查：
⑴觀諸證人乙○○固於本院審理時證述：於九十六年五月十八日晚間在花都社區管理委員會會議時，被告遲到入席後
又要針對已決定社區事項表示意見，伊就告訴被告如果要
表示意見就要早點來，後來被告假裝要出去，卻從伊後方
突襲，以腳踢伊椅背，伊才會往前撞倒桌子，後來伊有去
敏盛醫院就醫，之後另有去住處附近之德信診所就診云云
（見本院卷第五三、九五頁），並提出德信診所載有其受
有挫傷、肌肉拉傷等傷害記載之診斷證明書一紙佐證，然
經本院依職權向敏盛醫院函查證人乙○○其於九十六年五
月十九日前往該院診療結果，據該院以九十七年十月二十
四日敏醫字第○九七○○○三六三三號函檢附醫師回覆意
見表一紙載稱：根據病歷紀錄，九十六年五月十九日急診
處紀錄，病患主訴其腰部被踢，導致下背疼痛，經Ｘ光檢
查，無明顯異常，外觀無明顯外傷等情，且有告訴人病歷
紀錄一份存卷可參，並佐以證人即告訴人乙○○於本院審
理時結稱：其前往敏盛醫院時，伊有告訴醫生伊有撞到，
並且有將衣服拉起來給醫生看，醫生前後都有看一情（見
本院卷第五七頁），顯見證人乙○○雖有於案發隔日前往
敏盛醫院就診，惟當日經診療醫師依證人乙○○所訴情形
檢查結果，其身體前後並無受有明顯之外傷，是其所指述
其於案發當日受有傷害之證詞，顯與前往敏盛醫院之就診
紀錄迥然相異，難以採信。
⑵另依卷附證人乙○○所提出之德信診所診斷證明書固記載：其受有挫傷、肌肉拉傷一節，惟經本院向該診所函查證
人乙○○接受診療之情形，據該診所答覆稱：該證人曾於
九十七年五月二十一日就診，因診斷醫師已離職，就病歷
看為胸部挫傷、胸部疼痛而就診，理學檢查並無明顯瘀青
等情，此有該院函文及所附病歷資料等件存卷可佐，則上
開診斷證明書內所載證人之傷勢顯與檢查結果有悖，而係
依證人乙○○主訴症狀資為記載，自不得作為認定證人乙
○○受有此部分傷勢之依據。況以該證人曾於案發翌日即
九十六年五月十九日先行前往敏盛醫院就診，嗣於同年五
月二十一日始赴德信診所看診，倘該證人確因被告踢踹其
座椅椅背，致其受有挫傷、肌肉拉傷屬實，衡情其於案發
之初前往敏盛醫院就診時，理應敏盛醫院醫師即能診斷出
該傷勢，何以該證人於敏盛醫院就診時未曾主訴受有上開
胸部挫傷、疼痛等傷勢，且經檢查後亦未見任何明顯外傷
？凡此俱與常情相悖，已滋疑問。是縱證人乙○○先後前
往敏盛醫院、德信診所就醫，並主訴腰部被踢、下背疼痛
、胸部挫傷、疼痛等情形，惟因必無實據證明其確受有如
何傷勢，自無從認定證人乙○○於案發當日因遭被告踢踹
椅背，致其撞及桌子而受有傷害。且苟證人乙○○所提上
開診斷證明書所載所受傷害內容屬實，然其既係於案發後
三日，始前往德信診所就診，自無從直接認定上開傷勢即
為案發當日即已存在，亦難徒憑該診斷證明書所載內容，
再逕行推認被告於案發當日有踢踹證人乙○○座椅椅背，
致其撞及桌子而受有傷害之犯行。
⑶再就證人乙○○另於本院審理時指稱：案發當日在場人士均有看見被告自後面以腳踢其椅背，造成其往前撞及桌子
一節（見本院卷第五三頁），固核與證人林英哲於本院審
理時證述：伊有眼見被告從乙○○椅背經過，用腳踢乙○
○椅背，並看到乙○○往前移動一詞（見本院卷第五九頁
）相符，然參酌以證人楊馥嘉、林百年分別坐在被告及證
人乙○○之對面，而證人周美雪則坐在證人乙○○右方，
有當日座位位置圖一份存卷可稽，而證人楊馥嘉於本院審
理時結述：當日開會被告晚到，後來與乙○○有發生一些
爭吵，被告有踢乙○○座位左邊椅腳，但伊沒有看到乙○
○撞到桌子，乙○○就是嚇一跳，然後站起來與被告爭吵
，因為伊坐在被告及乙○○對面，所以伊看得到被告動作
，而且因為他們有發生爭吵情形，伊因此有注意他們的動
作等語（見本院卷第七九、八十、八一頁）、證人周美雪
於本院審理時證稱：伊當時坐在乙○○隔壁，並未看到被
告撞擊或踢踹乙○○，伊只有感覺椅子有動了一下，才會
判斷是被告不小心拐到乙○○之椅子，而非故意踹踢椅腳
，且乙○○當下楞一下就站起來，後來也沒有聽到乙○○
有表示或感覺乙○○有任何不舒服情形等詞（見本院卷第
八四、八五頁）及證人林百年於本院審理時證稱：伊當時
聽到碰的一聲，伊嚇一跳，並未看到乙○○撞到桌子，只
有看到被告是要離開座位，乙○○正在站起來一情（見本
院卷第九一、九二頁），則以證人楊馥嘉、周美雪、林百
年等人均擔任花都社區管理委員會委員，與被告或證人乙
○○間均無故舊恩怨關係，而於當日上開證人分別坐於證
人乙○○之隔壁或對面，倘被告果有從證人乙○○背後踢
其椅背，致其撞及前方桌子之情節，該三名證人理應均能
因被告、證人乙○○於會議中發生口角爭吵，在注意力集
中於該二人身上同時，親眼目睹被告高舉其腳踢向證人乙
○○之椅背，或證人乙○○有因此向前傾撞擊桌面之經過
，何以於本院審理時均一致證稱並未看到告訴人乙○○所
指述之受傷過程，是證人乙○○、林英哲所證述上開情節
，尚難逕認屬實。
⑷又偵查卷附現場照片其中一幀拍攝該社區會議處所所設置椅子上有黑色污漬部分（見偵查卷第二七頁），係證人林
英哲於案發後相隔兩日始前往現場拍攝之事實，業經證人
林英哲於本院審理時陳述明確（見本院卷第六一頁），惟
此僅能證明該張椅子上於拍攝當時存有污漬，尚難以案發
後二日始拍攝之現場照片，逕行認定該椅背上所存黑色污
漬係屬被告所穿著鞋子造成，更遑論據此憑認被告有於拍
攝該照片前二日有以腳踢踹證人乙○○座椅椅背，致其往
前撞及桌子之事實，是該張照片自難採為對於被告不利之
認定，附此敘明。
⑸綜上所述，本案依案發當時在場參與開會之上開證人楊馥嘉、周美雪、林百年等人之證詞，尚無從認定被告確有以
腳踢踹證人乙○○座椅椅背，致其往前撞及桌子而受傷之
事實，而證人乙○○提出之德信診所所開立之診斷證明書
，不僅與敏盛醫院函覆該證人就診當時之診療結果不相吻
合，且係於案發後三日所為診斷紀錄，實難佐證證人乙○
○於案發當時身體確有遭被告施予傷害之犯行，此外，復
查無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指傷害犯行，則
本件即不能證明被告有該當刑法第二百七十七條第一項之
傷害罪，自無從以該罪與被告相繩，揆諸前開法條規定及
判例意旨，即應諭知被告無罪之判決。至上訴人循告訴人
之請求而以原審判決過輕一詞，指摘原審判決不當，雖顯
無理由，然原審未察，逕依卷內證據認定被告有傷害犯行
，遽對被告為論罪科刑之判決，尚非允洽，自應由本院將
原判決撤銷，改諭知被告無罪，以資適法。
㈣末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書規定之情形者，應適用通常程序審判之；
對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第四百五十二條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第四百五十二條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條分別定有明文。
本件既應對於上訴人即被告為無罪判決之諭知，原審本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第四百五十二條規定適用通常程序審判，故本院本件所為判決，係依據上開規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官潘怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法 官 袁雪華
法 官 林宜靜
法 官 陳可薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由狀於本院，「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴佩霞
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日