臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,177,20090331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第177號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林文埕（原名乙○○）
丙○○
上二人共同
選任辯護人 孫冬生 律師
被 告 甲○○
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第118號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第 164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○原為金龍保全股份有限公司（下稱金龍公司）董事長，於民國92年10月30日意圖為自己不法之所有，隱匿將金龍公司之資金挪為私用之事實，向金龍公司之股東國聯保全股份有限公司（下稱國聯公司）佯稱金龍公司營運良好，且均有盈餘，欲與國聯公司訂定股權轉讓協議書，由乙○○購買國聯公司所有金龍公司之股份 252萬股，共計新臺幣（下同）5000萬元整，並經金龍公司董事會於92年11月 3日同意於「第三人交付國聯保全之股款票全數由本公司負起相關背書責任」，雙方又於92年11月 4日訂有股權轉讓補充協議書，由乙○○共開立44期支票給付，自93年3月31日至96年10月31日上，惟前開票據於支付3期後即因乙○○週轉困難無法支付。

為此乙○○乃於93年 7月中旬與國聯公司協商欠款支付事宜，乙○○以其支票無法兌現為由，並利用國聯公司就未付之4600萬元企求能獲得支付之心態，提議由國聯公司提供3000萬元供金龍公司週轉，乙○○將所持有金龍公司股份百分之10過戶予國聯公司，並將其所持有之百分之41股份信託登記予國聯公司以為擔保，並由金龍公司同意提供4600萬元之客票予國聯公司保管，三方並於93年7月21日訂有協議書。

然訂約後，國聯公司先行給付600萬元供金龍公司調度，然要求乙○○與金龍公司履約時，方才發現乙○○早已將其所有之股票交付債權人，其根本無百分之41之股份可供信託，亦無百分之10股份可供轉讓，且金龍公司所有客票早由其交付予債權人，並無4600萬元客票可供國聯公司擔保之用，致使國聯公司陷於錯誤而受有損害。

嗣簡朝陽、蔡孟宏、陸正義、王萬川、許穆振等債權人告知國聯公司其係真正股份之持有人，國聯公司始發現乙○○實無法履行協議書，然因國聯公司已陸續投入近千萬元資金予金龍公司，不得已繼續與簡朝陽等5人及由乙○○代表之金龍公司協商，又於93年8月4日成立協議書，國聯公司除同意繼續支付原應允之3000萬元外，由金龍公司於簽約日起2年內委託國聯公司經營管理金龍公司之業務，簡朝陽等5人同意將持有百分之10股份過戶予國聯公司為報酬，並將持有金龍公司百分之41股份信託予國聯公司，並另計信託契約書，以求能將金龍公司起死回生，而能將國聯公司之債權清償。

國聯公司於簽約後陸續支付金龍公司相關費用，但乙○○明知早於93年8月2日已將金龍公司代表人由其本人改為與其有犯意聯絡之胞姐丙○○，乙○○及與之有犯意聯絡之甲○○（金龍公司監察人）竟仍在協議書上以代表人名義代表金龍公司分別簽名。

俟合約簽定後，金龍公司之董事長丙○○就協議書中委託國聯公司經營之業務不進行交接、不信託百分之41股票及不交出客票9064張共計0000000000元，經國聯公司催告後，丙○○仍不辦理移交作業及交付金龍公司客票，且拒絕用印配合辦理相關業務，且主張乙○○與國聯公司於93年8月4日所簽訂委託經營協議書為無效契約，然國聯公司此時業已投入之2000萬元資金，國聯公司因而受有損害。

因認被告乙○○、丙○○、甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。

故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。

次按，刑法第339條詐欺罪之成立，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付或因而得有利益始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院46年度臺上字第260號判例參照）。

至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；

其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。

又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，認定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。

三、訊據被告三人均堅詞否認有何業務侵占及詐欺取財犯行，被告乙○○辯稱：公司客票抵押所得款項均作為公司業務之用，並無業務侵占行為，簽股權轉讓協議書是伊向告訴人買回公司股票給予之款項，伊有告知告訴人因買信義保全公司導致公司財務不好，是告訴人硬要伊買回告訴人所持有之金龍公司股票，另百分之10的股票有過戶，百分之41股票要信託登記給國聯公司，因國聯公司沒有財力及能力經營金龍公司而拒絕等語；

被告林彩蘩辯稱：因當時伊還未上任，國聯公司找律師跟乙○○簽協議書把金龍公司交給國聯公司代管，國聯公司要伊蓋用私人印章，伊請教律師表示金龍公司未開股東會該協議應屬無效，所以伊才沒蓋章等語；

被告甲○○則辯稱：當時伊是金龍公司業務主管，告訴人告知以公司員工代表來簽名，伊只是人頭，並未參與協議等語。

經查：

(一)被告乙○○、丙○○、甲○○被訴業務侵占罪部分：⒈檢察官雖於原審審理期間，表示此部分乃係誤載，刑法第336條第2項業務侵占罪之法條則是贅引，應予減縮、更正云云（見原審卷㈡第32頁），然因檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。

因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第5401號判決要旨參照）。

是本院仍應就檢察官原起訴之事實予以審究，併予敘明。

⒉檢察官認定被告三人有業務侵占犯行，無非係以被告乙○○將支票交付債權人一覽表及金龍公司向金融機構借款一覽表為其主要論據。

然金龍公司係於90年 3月29日由告訴人前任代表人董國材介紹及見證下與信義保全股份有限公司、信義公寓大廈管理維護股份有限公司（下合稱為信義公司）簽訂合作協議，約定以每戶7萬3千元購入信義公司系統客戶，並以每月2800元之服務費折算一戶，預估交易總金額為1億9630萬元，嗣於同年4月 5日仍在董國材見證下再簽訂股權買賣契約書，由信義公司代表賓士保全股份有限公司將該公司之全部股份600萬股，以每股32元7角 2分轉讓予金龍公司，因金額龐大，且金龍公司當時向金融機構借款已達1億1千餘萬元，故金龍公司召開臨時董事會決議無法融資或不足部分，授權被告乙○○以公司客票作為擔保品方式向銀行以外之人籌措資金以支付信義公司款項及相關衍生費用，業據被告乙○○、林彩蘩於原審證述在卷，且有金龍公司與信義公司簽立之合作協議書、股權買賣契約書及金龍公司90年 3月臨時董事會議事錄存卷可佐（見原審卷㈠第75頁至第80頁），並與證人即債權人簡朝陽於原審證稱：金龍公司是拿 6、7000萬元的客票向我借款，債權人是我，債務人是金龍公司，票上的背書人均是金龍公司，被告向我表示要合併公司需要錢等語（見原審卷㈠第 156頁）相符，堪認被告乙○○辯稱：伊持金龍公司客票借款，確係用以支應公司債務等情尚非無據，是檢察官所執被告乙○○將支票交付債權人一覽表及金龍公司向金融機構借款一覽表，尚無從證明被告乙○○有何為自己不法所有之意圖，而以侵占罪相繩。

再觀之起訴書所載被告三人之業務侵占犯罪事實，僅於犯罪事實欄第1至3行記載乙○○「原為金龍保全股份有限公司（下稱金龍公司）董事長，於民國92年10月30日意圖為自己不法之所有，隱匿將金龍公司之資金挪為私用之事實」云云，惟此部分究竟與丙○○、甲○○有何關連，如何認定丙○○、甲○○有此部分犯行，均未見檢察官敘明及提出具體證據以實其說。

是依檢察官提出之證據，顯不足說服本院以形成被告丙○○、甲○○此部分有罪之心證。

(二)被告乙○○、丙○○、甲○○被訴詐欺取財罪部分：起訴書所載被告三人施用之詐術究竟為何？告訴人國聯保全股份有限公司如何陷於錯誤，遭詐騙多少金額？非無疑義。

惟檢察官於原審審理時，已明確指稱被告三人係以循序漸進之方式詐騙告訴人，詐騙之金額則為新臺幣（下同）2000萬元（見原審卷㈡第32頁）。

就此檢察官所指被告等人詐欺告訴人之歷程，依時間順序，審酌如下：⒈檢察官指稱乙○○於92年11月間，向告訴人佯稱金龍公司經營良善，乃詐欺行為之一（見原審卷㈡第32頁），此與起訴書第 1頁第4、5行所謂「佯稱營運良好，且均有盈餘」之記載，尚無不符。

然觀之卷附92年10月30日被告與告訴人簽訂之股權轉讓同意書（見發查卷第37頁），乙○○為此「詐欺行為」後，係以5000萬元向告訴人購買告訴人所有之金龍公司股份，衡情，常人佯稱自己經營之公司「營運良好」，當是為鼓勵他人投資或拉高股價，乙○○既是向告訴人收購自己經營之金龍公司股票，為此「詐欺行為」，似與情理不符。

其次，依該協議書所載，告訴人所有金龍公司股票交付乙○○之方式，係「依付款兌現比例換算股數……雙方約定每月 1日至律師事務所按票面金額點交甲乙雙方，甲方應配合完成過戶手續。」

，乙○○並於92年11月 3日召開金龍公司之董事會，決議用以支付告訴人上開款項之票據，均由金龍公司負背書責任，且於翌日與告訴人簽訂補充協議書，就股權轉讓之相關事宜為進一步約定，有金龍公司92年度11月份董事會議程會議紀錄及股權轉讓補充協議書各 1份在卷可稽（見發查卷第38至42頁），據此約定內容，告訴人係於收到經金龍公司背書之票據兌現後，始需轉讓相等比例之股份予乙○○，銀貨兩訖，對告訴人實具有相當保障，難以遽指乙○○於此締約過程中，有對告訴人為詐欺行為。

檢察官未就乙○○上開行為有何詐欺性為論證，逕以乙○○開立之票據支付3期後無法繼續兌現，即認係「利用國聯公司（即告訴人）未付之4600萬元企求能獲得支付心態」，而與「提議由國聯公司提供3000萬元供金龍公司週轉」為連結，認乙○○自始有詐欺之意，以循序漸進之詐欺手法詐騙告訴人云云，尚嫌率斷。

⒉檢察官復指稱告訴人與金龍公司、乙○○於93年7月21日簽訂協議書，約定告訴人提供資金供金龍公司週轉時，乙○○曾允諾將百分之41之股票信託予告訴人，並提供百分之10股份為報酬，另由金龍公司提供4600萬元客票作為擔保，但告訴人投入600萬元後，始知乙○○並無法履約，此亦屬詐欺行為之一環云云。

惟乙○○就此堅決否認，辯稱其當時雖僅有金龍公司百分之12之股份，其他其名義下之股份及部分票據均質押於金龍公司債權人處，但其於簽約前曾與債權人協議，故有能力履約等語，核與93年8月4日告訴人、金龍公司與持有金龍公司股票之債權人簡朝陽等人另行簽訂之協議書記載：「乙方（即簡朝陽等債權人）同意於甲方（即告訴人）依簽訂本協議書之同時，將所持有之丙方（即金龍公司）百分之10股份過戶於甲方，作為依本協議書委託甲方處理丙方財務之報酬……。」

、「乙方應將所持有丙方百分之41股份，計839萬股，於本協議書簽訂之日起2年內，信託予甲方。」

內容（見發查卷第47至50頁），均相符合，且證人簡朝陽於原審審理時亦證稱其等願意配合辦理相關登記（見原審卷㈠第155頁），堪認被告乙○○上開所辯，洵非無據，被告並非自始即無給付意願。

而檢察官以被告簽訂協議書時明知其並未持有百分之41之股份，認被告有施行詐術之故意云云，然被告既自認已與債權人完成協商，可實現與告訴人簽立之協議，則不論其是否持有百分之41之股份，或事後因債權人不願交付而無從履行協議，充其量僅足認被告有民事債務不履行之情事，尚難認定被告有欺騙意圖，即以詐欺取財罪相繩。

⒊再者，依告訴人之實際經營者董國材所述，甲○○於93年7月22日，即告知乙○○持有金龍公司客票、股票與債權人情況（見他字卷第146頁），倘乙○○等人有意為欺瞞行為，似無於翌日隨即告知實情之理。

且參酌金龍公司會與告訴人簽訂93年7月21日之協議書，乃因乙○○購買告訴人所有之金龍公司股權未果所致，告訴人斯時對於乙○○之財力狀況，當知之甚稔，由董國材所證：「在93年7月跳票後，我們去瞭解，乙○○是拿報表，只說金龍現金週轉出問題，實際上金龍還有大量的應收帳款要收，還有約2億要收。

因為我們是轉投資金龍，我們對這行算瞭解……。」

、「當初甲○○說金龍有2個月沒發薪水，7月21日左右我們馬上匯了500萬。」

（見原審卷㈠第141頁），亦可推知告訴人簽訂上開協議書，是多方面評估、考量後之選擇。

況且，董國材自承：「……投入資金600萬元，確實有拿走900萬元之票據。」

（見他字卷第200頁），顯見告訴人投入金龍公司之金額，已取得合於交易行情之擔保，反之，乙○○或金龍公司獲得資金援助，非無代價。

此與協議書記載金龍公司於獲得第一期撥款後，即要交付除負責人以外之公司全部印章等條件相互以參，益徵乙○○簽訂前揭契約，未必獲有利益。

據此，乙○○上開行為是否係詐術，告訴人是否因陷於錯誤而交付600萬元，俱非無疑。

另證人董國材雖指稱：「（問：如一開始即知百分之41的股票需由簡朝陽等人信託，還會簽立93年7月21日之協議書嗎？）應該就不會簽。」

云云（見原審卷㈠第150頁），然此畢竟屬事後之主觀意見，自不足逕採為不利被告之認定，併此敘明。

⒋檢察官另以金龍公司已於93年8月2日將負責人變更為丙○○，乙○○、甲○○仍於93年8月4日之協議書上以金龍公司代表人名義簽名，事後並拒不配合辦理交接事宜，謂此同為詐欺犯行之一部分。

然乙○○、丙○○、甲○○對此均提出解釋，乙○○稱：因其信用不良，為免影響金龍公司與銀行往來，才變更負責人為丙○○，又因保全公司為特許行業，變更負責人所需時間較長，簽約當時並不知負責人已變更完成；

丙○○稱：其拒絕交接是因請教律師，交接前應經股東會決議；

甲○○則稱：因協議書上已將其列為代表人，其僅是單純應對方要求在協議書上簽名而已。

並無證據足認被告三人所言不實，即難認其等上開行為有詐欺性。

又檢察官稱告訴人因此總共損失 2,000萬元云云，告訴代理人整理後，則稱：自93年 8月10日起至94年12月20日，共撥款2615萬1366元予金龍公司，金龍公司還款1290萬4139元，餘款至97年 5月31日，共清償217萬8821元，有卷附意見狀暨相關表冊1份可證（見原審卷㈡第91至 239頁），惟觀之上揭資料，各該金額乃告訴人自行彙整計算之結果，由支出明細尚且包括向乙○○聲請支付命令之費用即可窺知（見原審卷㈡第94頁），是此計算之金額縱認屬實，因支付金額乃告訴人介入金龍公司營運所生之成本，清償部分亦係告訴人自行自金龍公司收入之款項中扣除，均難認與被告三人有關。

此與董國材以金龍公司執行長名義，在93年 8月26日聯合報上刊登「本公司由於負責人乙○○先生個人財務因素拖累，造成公司財務連帶發生問題。

今股東們商議，委由同業國聯保全股份有限公司經營管理……。」

之聲明（見他字卷第 250頁）相對照，更可證明告訴人事後確實入主金龍公司，乙○○等人則退出經營。

衡情，被告三人既已退出金龍公司，尚無施用詐術騙取與其等無關連之財物的道理，而告訴人經營公司之花費，亦難認是陷於錯誤下所交付。

四、綜上所述，基於禁止推定罪狀之法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，公訴意旨所依憑之證據，猶難遽論被告乙○○、丙○○、甲○○有何業務侵占及詐欺取財犯行。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告三人確有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告三人犯罪，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，判決被告三人無罪，經核並無違誤。

公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告乙○○、丙○○、甲○○應成立業務侵占及詐欺取財犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日