臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,1937,20091103,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1937號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名朱幼國，民國98年2月2日更名）
國民
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第343號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5444號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名朱幼國，98年2月2日更名）為址設臺北縣汐止市○○街534巷33之3號「國傳國際股份有限公司」（下稱國傳公司）之負責人，於民國94年10月 3日，與址設臺北縣淡水鎮○○街○段92巷3號「錦城企業社」名義負責人即告訴人曾乾評授權之實際負責人即告訴人丙○○簽訂「合作經營契約書」（契約期間至95年9月4日止），約定由國傳公司負責廣告企劃安排、加盟店拓展、裝潢工程之規劃施工及開店流程掌握，朱幼國（更名甲○○）明知錦城企業社以經營VCD、DVD、小說、漫畫、雜誌租售等為主要業務，且其受錦城企業社委任為該社負責加盟店招攬等業務，未經錦城企業社同意，負有不得自行經營同類業務之競業禁止義務。

詎甲○○竟基於意圖為自己不法利益之犯意，於契約期間，利用其受錦城企業社授權對外招攬加盟店及在國傳公司擔任負責人之機會，向欲加盟錦城企業社之王文儉表示國傳公司也有「好視多出租專業店」之加盟體系，且「好視多出租專業店」係錦城企業社之副牌，簽約金只要錦城企業社之二分之一，較錦城企業社更為低廉，使王文儉因此選擇加盟「好視多出租專業店」，甲○○並於95年7月8日以國傳公司名義與王文儉簽約，王文儉並在臺中市○○路○段105號成立「好視多出租專業店」臺中北平店，而為違背其任務之行為，足以使錦城企業社因此減少客戶加盟之可得利潤而妨害公司財產之增加，致生損害於錦城企業社之財產，因而認被告甲○○涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

（最高法院52年臺上字第1300號判例、30年上字第 816號判例可資參照）次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再按，刑法第342條背信罪之成立，需以 「行為人係受本人之委任」為本人處理事務，具有為圖取自己或第三人不法利益或圖加本人利益之不法損害之意思，而為違背其任務之行為者為必要，此所謂利益，固包含現存之財產利益及未來可期待之財產利益在內，然所謂不法損害，係指本人利益之受損害乃非基於正當原因。

又所謂不法利益，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，且與本人利益所受之損害具備間接關係而言；

倘本人之利益本即無從受何損害，或所受損害具有正當原因，且行為人自己或第三人所欲獲得之利益乃法律上容許之正當利益，自難以背信罪責相繩（最高法院21年上字第1574號、44年臺上字第91號、53年臺上字第2429號判例意旨及同院87年度臺上字第3704號判決意旨可資參照）。

又按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院著有22年上字第3537號判例意旨可資參照。

是刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意；

又所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院分別著有26年上字第1246號判例意旨、91年度臺上字第2656號判決要旨可資參照）。

三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以告訴人曾乾評及丙○○之指訴、證人王文儉之證述、94年10月3 日錦城企業社與國傳公司合作經營契約書、95年9 月4 日國傳公司與錦城企業社合作經營解約書、國傳公司公司登記資料查詢、95年 7月8 日「好視多出租專業店」加盟契約書、好視多租售館門市解約契約書、臺中北平店工程驗收單、臺灣土地銀行入戶電匯申請書等為其論據。

四、訊據被告固坦承曾以國傳公司名義與錦城企業社簽立「合作經營契約書」，且於上開時、地以國傳公司名義與王文儉簽立「好視多出租專業店」加盟契約之事實，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：伊將國傳公司名義借予員工乙○○使用，乙○○與王文儉簽立「好視多出租專業店」加盟契約，伊事後才知道乙○○簽約對象是王文儉；

伊與告訴人所經營之錦城企業社間僅係合作經營關係，並無任何委任關係，且伊亦無圖利自己或國傳公司或損害本人錦城企業社利益之故意；

況嗣後已就此事與告訴人、王文儉達成和解等語。

五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文，經查：

（一）證人即告訴人曾乾評於警詢、檢察事務官調查中所為之陳述，與證人乙○○於檢察事務官調查中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序否認上述筆錄有證據能力，依上揭法條自不得作為證據。

（二）按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

，刑事訴訟法第159條之3定有明文。

查本件證人即告訴人丙○○於原審審判中經傳喚未到庭，惟其於警詢中陳稱：伊於94年10月 3日與被告簽訂合作契約書，授權被告幫伊招攬加盟店（錦城書坊）一節；

另於檢察事務官調查時證稱：該合作經營托約在95年9月4日經錦城企業社、國傳公司合意解除，解約時有對帳過，當時並未現有問題等語無訛，核與被告於警詢中所陳稱：伊以前係十大書坊之總經理，告訴人丙○○當時係下游書商，本件係因告訴人丙○○不會做加盟業務，故找伊幫忙建立加盟業務與推廣加盟店，之後伊等有簽訂合作經營契約書等情大致相符，是告訴人丙○○於警詢中與檢察事務官調查時之陳述，應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，證人即告訴人丙○○於警詢與檢察事務官調查時之陳述，得採為證據。

（三）94年10月 3日錦城企業社與國傳公司合作經營契約書、95年9月4日合作經營解約書、95年7月8日「好視多出租專業店」加盟契約書各 1份，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，亦認前揭證據資料有證據能力。

六、訊據被告固不否認以國傳公司負責人身份，於前開時、地與告訴人丙○○訂立「合作經營契約」一情，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊與告訴人所經營之錦城企業社間僅係合作經營關係，並無任何委任關係，且本件是乙○○個人招攬並與王文儉簽立「好視多出租專業店」加盟契約，然因乙○○提及因其自身沒有設公司行號，故向伊借國傳公司名義與王文儉簽約，伊實無圖利自己或國傳公司或損害本人錦城企業社利益之故意等語，經查：

（一）被告甲○○為國傳公司之負責人，於94年10月 3日，與錦城企業社名義負責人即告訴人曾乾評授權之實際負責人即告訴人丙○○簽訂「合作經營契約書」，該契約期間至95年9月4日止，有國傳公司之公司登記資料查詢、合作經營契約書、合作經營解約書影本各 1份在卷可稽（見偵卷第14 頁至第15頁、第17頁、第111頁），亦為被告所不否認（見原審卷第19頁），是國傳公司與錦城企業社間確簽立上開契約之事實，應堪以認定。

（二）⒈證人王文儉於原審98年6月16日審理程序中證稱：伊打104網站電話與國傳公司聯絡，是由被告及其妻張筱筠與伊接洽，伊本來要加盟錦城，但準備簽約前被告有提到其員工鍾日誠想要推一個品牌以及「好視多出租專業店」是錦城的副品牌等情，並稱「好視多」加盟金比較便宜，所以請鍾日誠跟伊聯絡。

後來鍾日誠有用電郵傳「好視多出租專業店」招牌給伊看，伊與家人討論後選擇與「好視多出租專業店」簽約，95年7月8日伊與被告、張筱筠、乙○○在臺中市一家餐廳內簽訂「好視多出租專業店」的加盟契約，為了開「好視多出租專業店」臺中北平店，簽約前伊與被告接觸過蠻多次等過程（見原審卷第129頁至第135頁）。

⒉證人乙○○則於原審97年8月21日、98年6月16日審理程序中證稱：伊為國傳公司外聘人員，與國傳公司間是案子對案子的合作關係，負責拓展加盟業務，包含推廣錦城租售館品牌。

伊雖於95年7月8日在臺中與王文儉簽立之「好視多出租專業店」加盟契約，但此為鍾日誠私底下轉介紹給伊，而伊跟王文儉簽約之前，有跟被告談及私底下有個客戶希望掛好視多招牌，並提及因自身沒有設公司行號，故希望以國傳公司名義簽約，被告也同意，但伊沒有跟被告提到王文儉的名字，簽約後伊才介紹王文儉與被告認識，後續的事情都交給被告處理。

又伊用國傳公司的名義跟王文儉簽訂「好視多出租專業店」加盟契約，但沒有約定要給被告多少報酬，被告也說處理後再討論，後來這件也沒有賺錢，且因國傳公司要負責後續買書、裝潢、倉儲、款項調度等事宜，故伊也將王文儉交給伊的訂金、加盟金都交到國傳公司等過程（見原審卷第55頁至第70頁、第 135頁至第 136頁）。

益見，被告辯稱：伊將國傳公司名義借予員工乙○○使用，乙○○與王文儉簽立「好視多出租專業店」加盟契約，伊事後才知道乙○○簽約對象是王文儉，伊亦無圖利自己或國傳公司或損害本人錦城企業社利益之故意，嗣後已就此事與告訴人丙○○、王文儉達成和解等語，尚屬有據，堪予採信。

⒊另綜合上開證人王文儉、乙○○之證詞判斷，證人乙○○雖證稱被告於簽約前均不知情云云，然參酌該「好視多出租專業店」加盟契約係以國傳公司之名義與王文儉簽立，且嗣後履約事宜均由國傳公司進行乙節，以及證人王文儉明確證述被告曾向其提及「好視多出租專業店」，並由被告與其簽立「好視多出租專業店」加盟契約等情，顯見證人乙○○此部分證詞尚難採信。

此外，復有95年7月8日「好視多出租專業店」加盟契約書、臺灣土地銀行王文儉入戶電匯申請書、國傳公司開立之統一發票及收款收據等在卷可佐（見偵卷第45頁至第56頁、第106頁至第108頁）。

是被告確於上開「合作經營契約」效力期限內，以國傳公司之名義與王文儉簽立「好視多出租專業店」加盟契約一事，亦足堪認定。

（三）至錦城企業社與國傳公司二者間之關係，是否屬民法之委任關係？依民法第528條規定：稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。

⒈證人即告訴人曾乾評於原審審理中證稱：伊為錦城企業社掛名負責人，負責提供資金及周轉，實際運作由丙○○負責，但伊有授權丙○○處理，與被告間之契約係由丙○○與被告簽立，該契約性質為分工合作方式，伊也不爭執該契約之真正等語（見原審卷第137頁至第138頁）與被告所辯稱該經營合作契約之內容等情，大致相符。

⒉再參酌錦城企業社與國傳公司於94年10月 3日所簽立之契約書，不僅載明為雙方「合作經營契約書」，且細繹該契約內容：「一、目的事業：本合作事業以經營『錦城 VCD、DVD 、小說、漫畫、雜誌租售館』之開發拓展業務（以下簡稱合作事業）。

……三、事務分配：甲方（即錦城企業社）負責所有加盟店拓展後之書籍、光碟供應、教育訓練、開業後之營運輔導及電腦營業系統的更新維護；

乙方（即國傳公司）負責廣告企畫安排、業務開發、加盟店拓展、裝潢工程之規劃施工及開店流程掌控。

四、合作事業財產：本合作事業之經營權由甲、乙雙方共同擁有。

五、費用負擔：甲乙雙方依工作項目之內容，各自負擔其人事及營運管銷費用，惟廣告行銷費用由乙方規劃，經甲方同意後雙方共同支付之。

六、競業禁止：甲乙雙方於本契約有效期限內均須遵守以下約定事項：不得私自公開本事業內容之相關商業機密；

不得從事本合作事業外任何同性質之相關業務；

不得私自接受案源及開店，如有特殊個案發生時，需經甲乙雙方同意後始施行之；

如一方違反上項之任何條款，則對方得請求因此所受之損害，並以一年內各自營運分配之所得作為懲罰性違約金賠償對方。

七、稅務負擔：甲乙雙方各自負擔其分配之營業收入所產生之稅務。

八、盈餘分配：以上之合作事業體所產生之營業收入（指加盟金、首批裝潢、首批書籍及首批光碟耗材收入）扣除成本（指裝潢成本、首批書籍成本、首批光碟耗材成本及廣告行銷費用）所產生之營業毛利，甲乙雙方各分得二分之一。」

，其中對於國傳公司所負責之業務範圍為加盟店拓展等約定詳盡，並載明該合作事業之財產、經營權由錦城企業社與國傳公司共同擁有，競業禁止之約定亦同時規範雙方，以及支出費用、稅務均各自負擔等情，綜上可知，錦城企業社與國傳公司二者間既為事業合作關係，則二者之關係顯與民法委任關係尚屬有間，揆諸首揭最高法院判例及判決意旨，自與背信罪之構成要件不合。

至於被告與告訴人間雖有競業禁止之約定條款，然縱有違反該條款之行為，亦僅生不履行給付（不作為）義務，告訴人自得另循民事訴訟途徑向被告求償，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽以此推認被告自始即有背信之故意，而以此罪相繩。

七、綜上各情所述綜合判斷，被告雖確於上開「合作經營契約」所約定競業禁止條款之效力期限內，以國傳公司之名義與王文儉簽立「好視多出租專業店」加盟契約，然係因乙○○提及因其自身沒有設公司行號，故經被告同意，借國傳公司名義與王文儉簽約，被告並無圖利自己或國傳公司或損害本人錦城企業社利益之故意，已如前述，此外，本院復查無其他積極證據足認告有檢察官所指之上述犯行，揆諸上揭說明，自應為無罪之諭知。

檢察官所舉證據不足以證明被告有意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之故意；

此外查無其他積極證據證明被告涉有檢察官所指背信犯行。

原審已詳細論述起訴書記載及原審調查所得證據，均不足以證明此部分犯行，無從形成被告有罪的確實心證，原審以被告係為自己處理事務，所為與背信罪之構成要件不符，不能證明犯罪，而就被告諭知無罪之判決，理由雖有可議，然認定被告無罪之結論核無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨雖執陳詞指摘原判決有關證據能力部分之認定不當云云，惟縱認上述證人丙○○之證詞有證據能力，惟仍無積極事證足認本件被告有何背信之故意，已如前述，是檢察官上訴意旨猶執陳詞，仍認被告應成立背信之犯行，復未提出其他積極事證以實其說，所言尚屬臆測，其上訴為無理由，應予駁回。

八、雖檢察官上訴意旨㈢另指被告係向欲加盟錦城企業社之王文儉佯稱「好視多出租專業店」係錦城企業社之副牌，簽約金只要錦城企業社之二分之一云云，使王文儉陷於錯誤，而加盟「好視多出租專業店」，並交付新臺幣（以下同）23萬元、17萬元與 76萬5,000元，共計116萬5,000元，認被告另涉犯刑法第339條第1項之罪嫌，及與本件並有想像競合犯關係云云。

惟查，本件王文儉加盟好視多係因鍾日誠向乙○○建議，在王文儉多方比較後，為節省費用而為之決定，事後被告亦出面協助其開店，則王文儉支付上述款項，是否因被告施用詐術佯稱「好視多出租專業店」係錦城企業社之副牌所致，尚有疑義。

又本件既經諭知無罪，已如前述，則檢察官所指之上述詐欺部分，因未據起訴，且與本件無從成立裁判上一罪關係，本院自無從併予審認，應由檢察官另行查明處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 98 年 11 月 6 日