臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,195,20090326,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第195號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐澎生律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第935 號，中華民國97年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第771 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

事 實

一、張起榮（經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定）係經營址設桃園縣中壢市內厝里內厝子174 之16號之富佑起重工程行（下簡稱富佑工程行），受臺灣桃園地方法院檢察署（下簡稱桃園地檢署）及警察機關委託保管查獲賭博案件而扣案之電子遊戲機台，甲○○則受張起榮委託處理檢警查扣電子遊戲機台之載送及管理事宜，2 人均為從事保管業務之人。

緣桃園地檢署於民國97年1 月29日晚間8時許，指揮桃園縣政府警察局桃園分局（下簡稱桃園分局），查獲位於桃園縣桃園市○○○街7 號之紅金寶電子遊戲場涉嫌賭博犯罪，並查扣7PK 機台107 台、賓果行星機台2 台、賓果大型機台3 台（即撲克牌手臂大型機台1 台、彩球賓果大型機台2 台）、電腦主機45台、電腦螢幕34台、觀看電腦螢幕17台等物。

經桃園分局通知富佑工程行後，張起榮、甲○○、高煌堯（業務侵占部分另經檢察官為不起訴處分）即至現場協助拆解機台之IC板，並於翌日（30日）凌晨2 時許，由陳昌杰（業務侵占部分另經檢察官為不起訴處分）等人將上開扣案物載運回富佑工程行保管。

詎張起榮竟因富佑工程行營運狀況不佳，而與甲○○共同基於意圖為自己不法所有及隱匿公務員委託第三人掌管物品之犯意聯絡，於97年2 月4 日前之某日，張起榮指示甲○○聯絡不知情之陳志明，由陳志明將扣案之撲克牌手臂大型機台1 台、彩球賓果大型機台2 台（即檢察官起訴書所載浮球機2 台、機器手臂1台，下稱大型機台）運至陳志明所租用位在桃園縣龜山鄉陳厝坑25之1 號之倉庫（下稱陳志明之倉庫）藏放，以此方式將其業務上持有之上開大型機台侵占入己，隱匿桃園地檢署委託富佑工程行掌管之大型機台。

嗣於97年2 月4 日下午，桃園地檢署檢察官指揮桃園分局前往富佑工程行稽查扣案機台，發現大型機台未在富佑工程行，張起榮因恐東窗事發旋即透過高煌堯請託陳昌杰，由陳昌杰向桃園分局巡官謊稱大型機台在查獲當時，已直接運至桃園縣龜山鄉○○路34之36號萬揚通倉儲股份有限公司（下簡稱萬揚通公司），甲○○則同時通知陳志明偕同不知情之李永治將大型機台運至萬揚通公司置放，安排妥當後，張起榮、甲○○、陳昌杰遂於當晚11時許與桃園分局巡官前往萬揚通公司，佯裝尋獲遭侵占之大型機台。

張起榮等人所編造之情節雖一時未遭拆穿，惟嗣經檢察官偵查後仍循線查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於原審及本院均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固不否認受張起榮指示，聯絡陳志明將大型機台自富佑工程行運至陳志明之倉庫藏放，復於97年2 月4日，因張起榮之指示通知陳志明將大型機台運至萬揚通公司置放，惟矢口否認有何業務侵占及隱匿公務員委託第三人掌管物品之犯行，辯稱：伊於富佑工程行只是幫忙拆廢五金，司機不夠時去載送機台，並非該工程行之員工，伊於本案中只是幫忙調車，與張起榮間並無犯意聯絡，並未參與侵占，亦未於97年2 月4 日請楊士德配合稱忘記機台放在何處，且沒有仔細看過查扣賭博性電動玩具暫存保管單（下簡稱暫存保管單）云云。

經查：㈠同案被告張起榮經營以保管查獲賭博案件而扣案之電子遊戲機台為業之富佑工程行，為侵占、隱匿桃園地檢署委託富佑工程行保管之大型機台，而指示被告將大型機台自富佑工程行運至陳志明之倉庫藏放，並於97年2 月4 日，因恐東窗事發，又指示被告將大型機台運至萬揚通公司置放，被告受張起榮之指示，進而聯絡陳志明運送大型機台之犯罪事實，業據證人即同案被告張起榮於警詢及原審證述甚詳（見偵字第7861號卷第13頁、第226-227 頁、第241-242 頁，原審訴字卷第39-44 頁），並為被告所不否認，且經證人陳昌杰於偵查及原審審理中、楊士德、高煌堯、李永治、陳志明於偵查中證述確實（見偵字第7861號卷第166-167 頁、第169-170頁，原審訴字卷第34頁、第36頁、第38-39 頁；

偵字第7861號第127-132 頁；

第205- 206頁；

第238 頁；

第243-244 頁）。

此外復有暫存保管單、97年2 月4 日桃園分局堪（勘）驗現場簡式筆錄、桃園分局97年1 月29日紅金寶電子遊戲場涉嫌賭博電玩查扣贓證物清查勘驗對照一覽表、97年2 月4日勘驗照片、97年5 月14日勘驗筆錄、95年5 月14日現場採證照片、97年6 月4 日前往陳志明之倉庫照片及甲○○、張起榮、陳昌杰、楊士德之通聯紀錄在卷可稽（見偵字第7861號卷第31-32 頁；

第29頁；

第30頁；

第33-39 頁；

第94-96頁；

第101-121 頁；

第233-23 6頁；

第158-159 頁、第186-187 頁、他字第771 號卷二第40-45 頁、第37-40 頁、第77-54 頁）。

被告確有參與同案被告張起榮侵占大型機台之客觀犯罪行為，至屬明確。

㈡被告固以上開情詞置辯，惟查：1.證人張起榮於偵查及原審證稱：伊於96年5 、6 月請甲○○過來富佑工程行幫忙，因為後來比較忙，長期不在公司，而甲○○則常駐公司，因此將載送查扣機台等業務委由甲○○處理，而富佑工程行的業務全都是負責保管警察扣案之機台，機台上都有警察噴漆的記號等語（見偵字第7861號卷第63頁、第242 頁、原審訴字卷第39-40 頁、第43頁）；

證人陳昌杰於原審證稱：如果去載送警察查獲的大型機台時，張起榮及甲○○都有在，這種情形大約有7 、8 次，也有張起榮不在現場，只有甲○○在現場之情形，此時就是由甲○○指揮富佑工程行的人員進行機台的搬運及處理等語（見原審訴字卷第34頁、第38頁）；

證人高煌堯亦於偵查中證述：甲○○在富佑工程行幫張起榮管工廠，張起榮很信任甲○○等語（見偵字第7861號卷第206 頁），可見被告確有參與處理富佑工程行查扣機台之業務，且屬於協助張起榮管理，甚至可獨力指揮調度該工程行人員之高階層級，其辯稱：只是幫忙張起榮拆廢五金，司機不夠時才去載送機台云云，顯屬避重就輕卸責之詞，不足採信。

2.證人張起榮於原審證稱：代為保管機台要簽署暫存保管單，上面有記載保管單位及地址，意指本件查扣的物品要放在保管單位即富佑工程行內，不可移至他處，甲○○應該瞭解此事等語（見原審訴字卷第43-44 頁），以此對照卷附之暫存保管單上記載：「保管單位：富佑起重工程行；

保管地址：中壢市內厝里內厝子174-16號」等語（見偵字第7861號卷第31-32 頁）相互以觀，被告既為富佑工程行協助管理查扣機台之人，並曾獨力接受委託保管機台，就受託保管機台後應存放指定處所，不可任意移置他處等規定，理應知之甚詳。

然據證人張起榮於原審證稱：伊有侵占機台的想法後，有問過甲○○要在何處藏放機台，甲○○並沒有反問伊為何要這樣做等語（見原審訴字卷第42-43 頁）；

參以證人即於1 月30日亦前往紅金寶電子遊戲場載運查扣機台之司機楊士德於偵查中證述：2 月4 日甲○○要伊去士林另案查扣機台現場支援，當時甲○○告以若有警察來清查紅金寶電子遊戲場的機台，要伊配合說機台放在那邊伊忘記了等語（見偵字第7861號卷第130-132 頁），可知被告就張起榮所為之異常及重大違反規定行為不僅未加以質疑，反而立即通知陳志明等人前往載運，參與將大型機台移置他處之行為，事後更向相關證人楊士德要求配合供述，以掩飾大型機台係先運至富佑工程行，嗣後才運往他處之事實，顯見被告就張起榮侵占機台之行為非但默示同意，更以實際行動表示參與、配合之意，其與同案被告張起榮間具有犯意聯絡、行為分擔，灼然甚明，所辯未參與侵占，僅為張起榮調車云云，難認屬實，自無可採。

至於證人周耿立於原審證稱：2 月4 日於大東路（即士林查扣機台現場）甲○○並未跟楊士德說過什麼話等語（見原審訴字卷第45頁），然其亦證稱：當日於大東路搬運機台歷時2 至3 小時以上，過程中伊有離開上廁所，沒有跟楊士德與甲○○在一起等語（見原審訴字卷第46頁），則證人周耿立並無從確認被告於97年2 月4 日從未跟楊士德說話，自不得以證人周耿立此部分證言而為被告有利之認定。

㈢綜上所述，被告辯解不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及刑法第138條之隱匿公務員委託第三人掌管物品罪。

被告與張起榮間，就上開二罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按「刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。

此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；

於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項參照）。

此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。

則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。

是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。」

（最高法院97年度台上字第6725號判決參照）。

原判決以被告「否認犯行，難認已有悔意之犯後態度」，量處其有期徒刑一年二月，就被告之辯解為量刑之負面評價，自有未當。

被告上訴否認犯行，雖無理由，但其上訴指摘原審量刑失入，則有理由，應由本院將之撤銷改判。

四、爰審酌被告受桃園地檢署及桃園分局委託保管大型機台，竟不思恪守職務，反利用業務之機會侵占刑事犯罪證據，圖個人不法私利，目無法紀，及被告行為分擔之程度、侵占之大型機台所幸業已追回等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第138條、第55條前段、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 李釱任
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。