臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2058,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2058號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳彜成
選任辯護人 郭蕙蘭律師
謝國允律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第983號，中華民國98年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1703號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

陳彜成緩刑叁年。

事 實

一、陳彜成與甲○○（原名蕭文維）均任職於臺北市○○區○○路513巷26號2樓晟銘電子科技股份有限公司（下稱晟銘公司），陳彜成擔任工程研發部協理，甲○○擔任業務部副理，詎陳彜成基於為自己不法所有之意圖，於民國93年 4月間某日，在晟銘公司辦公室向甲○○佯稱其友人陳世耀為貝盈實業股份有限公司（下稱貝盈公司）負責人，貝盈公司生意穩定，陳世耀有意出讓25％之股權即62萬5000股予他人入股，又佯稱上開股票總計金額為新臺幣（下同） 1,000萬元，甲○○不疑有他，遂興起投資意願，於93年4月5日與陳彜成協議每人出資 500萬元共同投資貝盈公司，惟陳彜成表示資金不足，另向甲○○借貸150萬元，甲○○遂陷於錯誤於93年4月14日起，陸續匯款共計 650萬元至陳彜成在美商花旗銀行松江分行（下稱花旗銀行）所開設之帳號0000000000號銀行帳戶內。

嗣甲○○得知貝盈公司經營虧損，欲辦理退股，並向貝盈公司查詢後，經該公司告知，陳彜成當初僅係以 300萬元取得貝盈公司25％之股票，始知受騙，陳彜成並因而詐得325萬元之款項。

二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人甲○○、證人陳世耀之警詢筆錄，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，被告陳彜成對於上開證人之警詢筆錄既當庭表示意見，依同法第159條第1項，自不得作為證明被告犯罪之證據。

二、次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。

查證人陳世耀、甲○○於偵查中之陳述，已經依法具結，有卷內結文 1份在卷可稽，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又證人陳世耀、甲○○於原審法院審理中到庭作證並進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而原審法院於審判期日依法定程序提示證人陳世耀、甲○○之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人陳世耀、甲○○於偵查中之證述採為證據。

三、再按刑事訴訟法第159條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與同條第1款公務員職務上製作之文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據能力可言。

本件被告陳彜成於原審法院 97年6月23日審理庭中所呈之全域股份有限公司聘書 1件，檢察官當庭爭執其證據能力，經核該聘書之樣式簡略粗糙，其上亦未載有公司印信，客觀上難令人憑信該聘書之真正，並無特別可信性，爰依刑事訴訟法第159條1項之規定，認無證據能力。

四、至本判決所引用之其餘傳聞證據部份，被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚查無違法不當及證明力顯然過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳彜成固坦承曾於93年間與告訴人甲○○協議共同承購貝盈公司負責人陳世耀所出讓之25%股權即62萬5,000股，每人各承購31萬2,500股，甲○○並於93年4月14日起，陸續匯款共計 650萬元予伊，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊並未向告訴人甲○○詐稱友人陳世耀為貝盈公司負責人，貝盈公司生意穩定、陳世耀有意出讓25％之股權即62萬5,000股予他人入股，上開股票總計金額1,000萬元等語，告訴人明知貝盈公司因希望業務轉型，故引進新股東由單純設計公司轉變為車用 DVD之設計及製造公司，且前開股權數量票面價值為 625萬元，但因伊擁有貝盈公司新產品車用DVD 之技術背景，而告訴人擁有銷售貝盈公司前開新產品之管道，故陳世耀乃以 300萬元之優惠價格轉讓。

陳世耀出讓股權數量為62萬5,000股，票面額為625萬元，但實際出售之對價自始均為 300萬元，伊與告訴人協議共同投資貝盈公司各一半，金額為每人150萬元，並非500萬元，而伊投資之金額 150萬元，亦即購買股權價金之一半均係向告訴人借貸。

再告訴人匯款予伊之金額650萬元，其中300萬元乃向陳世耀購買貝盈公司股份之對價（其中 150萬元為伊先向告訴人商借），而 250萬元為告訴人要求伊自晟銘公司研發部門離職專職為其處理貝盈公司營運之薪資，另75萬元為介紹告訴人入股貝盈公司之佣金（總價25％），另25萬為伊按告訴人指示開設境外公司之開辦費用云云。

經查：㈠證人陳世耀於偵查及原審法院審理中證稱：「92年年底，貝盈公司處於破產情況，當初伊透過大學同學林堯忠（亦為被告陳彜成之國中同學）認識被告。

林堯忠希望找人投資貝盈公司，讓貝盈公司度過難關，透過這種關係才認識被告，因為當時貝盈公司處於破產狀態，所以被告想要以300萬元收購貝盈公司百分之25的股權，遂開立一張個人支票投資貝盈公司300萬元，同時出具協議書，並提供蕭文維之身分證影本及印章，被告的說法是，貝盈公司25％的股權係由被告跟蕭文維共同持有，但協議書中有一項提到，關於被告跟蕭文維對於貝盈公司的投資，蕭文維有簽一份委任書給被告，關於行使股東之權利，被告表示能夠全權代表蕭文維行使股東權利（協議書第5點）。

另外被告當初投資貝盈公司300萬元，他擁有一半的權利，並表示300萬元的其中150萬元係他向蕭文維借的，所以他擁有25％中一半的股權，貝盈公司也根據公司法的規定發給蕭文維股票，並向台北市政府商業司做變更登記，貝盈公司在93年6月24日完成股東變更登記。

另外實體股票，也有交給被告，但被告有無交給蕭文維我們並不清楚，所以後來蕭文維才在93年6月間到中國大陸，去暸解他投資貝盈公司的狀況」（見95年度他字第5391號卷第129頁）、「當時跟被告說明貝盈公司狀況時，並沒有拿出具體的財務報表，基於同學的情誼而互相信任，但很明確告知貝盈公司是瀕臨破產的公司。

被告後來答應投資貝盈公司，我們登記實際資本額是2,500萬，達成協議後以300萬價金，買入貝盈公司25%股權，以比例來看實際價值應為650萬左右，等於是低價發行股票移轉給被告。

在告訴人向被告提出告訴之後，才知道告訴人付超過300萬的金額」（見原審卷㈡第80頁至第83頁），並有上開協議書、支票影本附卷可稽（見上開他字卷第132頁至第133頁），足認被告當時確實知悉貝盈公司處於瀕臨破產狀態，經營狀況並非穩定，而證人陳世耀願以300萬元出讓貝盈公司25%股權乙節，被告亦不否認，惟被告向告訴人報以不實之股款價額，及編造貝盈公司經營穩健，使告訴人陷於錯誤而匯款予被告投資等情，業據證人即告訴人甲○○於偵查及原審法院審理中證稱：「被告陳彜成說貝盈公司有個新規劃，要找朋友入股擴編，被告於93年2月在晟銘公司辦公室跟伊講的，因為伊也想有一番作為，聽了被告之企劃方案，覺的貝盈公司未來很有希望，所以伊跟被告有進一步談到入股事宜，被告提到貝盈公司願意釋出四分之一的股份（62萬5,000股），伊跟被告一人一半，所以是一人占貝盈公司股份的八分之一，被告跟伊說一股為16元，所以伊跟被告要各出500萬元；

伊回去跟家人提後，認為可行，所以就匯款，但被告說他資金不足，案子可能要做罷，要不然就是伊借他錢，伊問他大概需要借多少錢，被告第一次說要借180萬元，時間約在93年4月13日、借據上寫的日期前十天，地點在晟銘公司辦公室外面走道，伊回去跟家人商談後，告訴陳彜成最多可以借150萬元，被告說可以，伊後來匯150萬元到被告戶頭，並請其寫150萬元借據，至此貝盈公司的投資案成形了」（見上開他字卷第95頁）、「被告沒有提出投資書面，也沒有投資計劃，就只有說陳世耀要讓渡62萬5,000股出來，一股是16塊，共1,000萬，兩個人投資的話，一個人500萬，被告跟伊說他真的資金不夠，若伊能借被告一點錢，我們的合作案就能成行。

伊告訴被告最多只能借150萬，所以伊匯了650萬到被告所提供之花旗帳戶。

62萬5000股，貝盈老闆一股要賣16塊，共1,000萬。

大家就一半，一個人500萬，也就是31萬2500股，被告回去算一算，資金還缺一些，被告說這一筆就算借他的，被告說無法借他的話，可能這個投資計畫就無法投資」等語（見原審卷㈡第23頁至第25頁），並有告訴人匯款予被告共計650萬元之回條聯影本共5張、被告書立予告訴人之150萬元借據影本，被告簽具之150萬元支票影本各1紙（見上開他字卷第11頁至第15頁），益證被告確有與告訴人共同投資貝盈公司，被告亦有向告訴人借款150萬元及告訴人共匯款650萬元予被告等情。

㈡被告雖辯稱告訴人所匯之650萬元，其中250萬元為告訴人所給付之年薪，惟據告訴人於原審法院審理中證稱：「這個投資案中伊沒有答應要給被告薪水，伊沒有同意被告離職後要給他 250萬的年薪，這是被告個人說法，這件事伊完全不知道。

93年12月9日的電子郵件是被告發給伊的，該時被告已經離開了晟銘公司，貝盈公司是我們共同投資的事業，他有沒有跟貝盈公司領薪水伊不知道，只是伊有疑問時就會發電子郵件詢問，被告就說他沒有薪水，也都快撐不住了，希望伊體諒他的辛苦，不要一直抓住他一直問下去，希望伊給他一些時間，讓被告跟貝盈公司一起努力」（見原審卷㈡第30頁至第31頁），而證人陳世耀亦於原審法院審理中證稱：「這筆錢（即 300萬）挹注下去，前半年初期被告一禮拜到林口的貝盈公司3到5天，持續至93年11月到12月左右。

被告攜帶筆記型電腦在做自己的事，伊並沒有交付被告做任何貝盈公司之業務。

被告初期積極想要促成生意機會，前半年有與日本林先生連絡生意，當時貝盈公司與被告有計畫與精誠公司合作代工生產產品以銷往日本與歐洲市場。

被告主動來貝盈公司做事，並無先和伊照會，當初協議時並未有任何雇用被告之協議或計畫。

是誰支付被告薪水伊完全不知道，被告也未向伊提起」等語（見原審卷㈡第83頁至第86頁），並有93年12月9日被告發予告訴人之電子郵件影本1紙在卷可憑（見原審卷㈠第85頁），參諸上開證詞可知，告訴人並未同意給付被告年薪 250萬元，證人陳世耀亦僅能證明被告一星期至貝盈公司工作3至5天乙節，惟被告既為貝盈公司之投資者，自身又具有相關領域之專業技術，其一星期至貝盈公司工作3至5天，初期積極投入貝盈公司之經營中，應可認其係想以己身之專業技術，幫助貝盈公司提高營業額，以求其可從投資中獲利，且被告之投資款為事先向告訴人商借而得，貝盈公司之虧損對於被告影響甚深，亦不排除被告有自願前往貝盈公司工作之可能，且協議書中第 5點表示：「所有可認股權之權利行使經雙方協議後，以陳君為執行主體」，是告訴人尊重被告之專業，由被告前往實際參與貝盈公司之經營，告訴人再聽取被告之進度報告，並無違該協議書第5項之規定，誠難僅因被告有前往貝盈公司做事，即憑此認定被告受雇於告訴人。

又按常理判斷，倘告訴人信任被告之專業技術，欲給付250萬元年薪，因250萬元非微，告訴人若欲一次付清予被告，應會簽訂契約、文件等以資證明，僅以口頭約定，即將 250萬元鉅款一次付清交付予被告，實不合常理，再退而言之，如告訴人確有給付被告 250萬元之年薪之約定，惟被告於93年6月15日從晟銘公司離職，至迄 93年12月，抑或 94年1月初至英保達公司任職，被告於貝盈公司工作時間僅6個月，而告訴人已給付250萬元之高額年薪，被告是否應該退還剩餘半年未工作之薪資，抑或有其他處理方式，告訴人於往來郵件中對於此事竟支字未提，更不合常理。

另被告及辯護人雖多次於審理中辯稱被告於晟銘公司所領薪資包括健保、股票等換算年薪價值250 萬元，惟除空言外，並未就是否確實領有股票、領得多少股票相當多少價額、是否變現、何時變現等情均未提出任何證據以實其說，苟如被告所辯，其一開始即告知告訴人，一個人之投資額為300 萬元之一半即150萬元，告訴人如果僅投資150萬元，竟願意支付被告個人薪資達 250萬元外，還願意支付被告佣金75萬元，所有額外之薪資及相關費用高達 325萬元，遠比告訴人實際上認股出資之150萬元尚且足足多了175萬元，告訴人堪稱一般智識之人，苟投資條件如被告上開所辯，已極盡不合理之能事，殊難想像告訴人會同意上情並出錢投資，被告所辯告訴人願意支付 250萬薪資乙事顯與常情有違，是被告上揭辯解，實屬事後卸責之詞，委無足採。

㈢被告另辯以，告訴人同意支付75萬元做為介紹告訴人低價購買貝盈公司股權之佣金，惟據告訴人證稱：「被告所說為感謝他用低於市價取得貝盈公司的股權，所以給被告75萬元佣金乙節，這是被告個人的說法」（見原審卷㈡第30頁），按告訴人與被告係共同投資，約定一人出資一半，貝盈公司日後之虧損或盈餘，告訴人與被告均休戚與共，而投資本有風險，未必獲利，被告亦未保證獲利，告訴人仍須自行承擔相當風險，且以當時貝盈公司虧損狀況嚴重，需款孔急，業據貝盈公司負責人陳世耀證述屬實，對於告訴人此番挹注大筆資金之事應屬歡迎之至，因之整個投資計畫在初始階段，對告訴人而言並無獲得特別利益，此觀被告亦自陳：「伊與告訴人共同投資300萬股票，各付150萬，告訴人願意付我 250萬薪水也是很清楚，第一，單純以 150萬是買不到的，第二，即使買到也沒用。

第三，買了也不了解公司的運作，因此告訴人雇用具有專業性的我希望使這 150萬有所成長（見原審卷㈡第 101頁），被告既已直接陳明依貝盈公司虧損狀況，告訴人以 150萬元買得貝盈公司之股權亦無作用，被告仍辯稱其僅單純介紹告訴人投資貝盈公司，告訴人即同意交付高達75萬元佣金，顯與常情有違，不足採信。

㈣綜上所述，被告確有於 93年4月間向告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而交付金錢，被告亦因而詐得 325萬元，本件事證明確，應予依法論科。

二、被告上訴意旨雖以：㈠伊如已得知貝盈公司瀕臨破產，何有可能甘願放棄當時於上市公司之優渥工作，進入貝盈公司冒毫無必要之風險，原判決遽認伊知悉貝盈公司瀕臨破產，顯有不當。

㈡伊如未受雇於告訴人，何須每週3至5日前往貝盈公司及將其於公司所為向告訴人報告，原審法院以推測方式為裁判認定之基礎，容有未洽。

㈢伊自由進出貝盈公司，並參與該公司營運計劃，證人陳世耀證稱伊主動至該公司做事，未和伊照會云云，與常理不符。

㈣因兩造合資購買之股份均登記於告訴人名下，自無須就薪資另立協議書，本案顯係告訴人對投資虧損心有不甘，原審法院僅依告訴人之片面陳述即認定告訴人未有給付被告 250萬元之年薪之約定，容有未洽。

㈤告訴人得低價購買貝盈公司25％之股票係因伊居中介紹、斡旋所致，告訴人同意以75萬元作為答謝被告之佣金，未有不合等語。

然查：㈠被告上訴意旨雖指稱伊不知悉貝盈公司瀕臨破產，如已得知貝盈公司瀕臨破產，何有可能甘願放棄當時之優渥工作，進入貝盈公司冒毫無必要之風險云云，惟據證人陳世耀於檢察官偵訊及原審法院審理時證稱：「…陳彜成曾經向貝盈公司的股東（包括我）講說，蕭文維的姊夫任職於日本最大電器銷售公司，他可以透過這層關係讓貝盈公司的產品進入日本市場，拯救貝盈公司」、「92年底被告有到林口來了解貝盈公司實際狀況，當時已是空殼公司」、「（你怎麼跟被告說當時公司的狀況？）基於同學的情誼而互相信任，所以很明確告知貝盈公司是瀕臨破產的公司」等語（見上開他字卷第129頁、原審卷㈡第 80頁），足見被告早已知悉貝盈公司之經營狀況已處於虧損狀態，且據告訴人於原審法院審理時證稱：「（被告是被公司資遣嗎？）是」等語（見原審卷㈡第26頁），亦可知被告離開當時任職公司之原因係遭資遣，而非被告所謂自願放棄當時所任職之工作而進入貝盈公司，是被告上開所辯，洵無可採。

㈡又被告上訴意旨指稱伊如未受雇於告訴人，何須每週3至5日前往貝盈公司及將其於公司所為向告訴人報告云云，惟據告訴人於原審法院審理時證述：「（這個投資案中你有無答應要給被告薪水？）沒有」、「（被告為何說你有同意他離職後要給他 250萬元的年薪？）我沒有同意，這是被告個人的說法，這件事我完全不知道」等語（見原審卷㈡第30頁、第31頁）明確，且原判決已就被告所辯伊前往貝盈公司工作及告知工作進度係因受雇於告訴人乙節，說明其不採之理由，略謂：「被告為貝盈公司之投資者，又具有相關領域之專業技術，其一星期至貝盈公司工作3至5天，初期積極投入貝盈公司之經營，應可認其係想以己身之專業技術，幫助貝盈公司提高營業額，以求從投資中獲利，且被告之投資款為事先向告訴人商借而得，貝盈公司之虧損對於被告影響甚深，亦不排除被告有自願前往貝盈公司工作之可能，且告訴人尊重被告之專業，由被告前往實際參與貝盈公司之經營，告訴人再聽取被告之進度報告，並無違協議書第5項之規定，誠難僅因被告有前往貝盈公司做事，即憑此認定被告受雇於告訴人」等語（見原判決第 7頁），是無從逕以被告每週3至5日前往貝盈公司工作及將其於貝盈公司所為向告訴人報告等節，即推斷被告係受雇於告訴人，被告上訴意旨執此指摘原判決，僅係就同一事實再為爭執，委不足採。

㈢再者，被告至貝盈公司工作是否有與證人陳世耀照會，與本案所欲釐清「250 萬元係告訴人給付之年薪」乙事，並無關聯，尚難據此為被告有利之認定。

是被告上訴意旨指稱伊自由進出貝盈公司，並參與該公司營運計劃，係經證人陳世耀所允許，證人陳世耀所為證述與常理不符云云，委無可採。

㈣另被告上訴意旨指稱所認購之股份均登記於告訴人名下，自無須就薪資另立協議書，本案顯係告訴人對投資虧損心有不甘，原審法院僅依告訴人之片面陳述即認定告訴人未有給付被告 250萬元之年薪之約定，容有未洽云云，惟上述所指，均係被告個人之主觀推測，並無實據，況據被告於93年12月9日12時33分PM 傳送予告訴人之電子郵件陳稱：「這一年來JCE 的營收相當難看，但John並不怪我們當初的計劃，一切均是天意，不過時機成熟，我們會向他要相關財報，請放心，如此的情況，這就是為什麼我未敢提『薪資』的事，我已近半年無收入了，為的是看緊我們辛苦的『投資』，我個人經濟狀況有限，我快支撐不住了，眼見明年四月，開給你的票快到期了，期盼計劃中的產品能有所獲利，屆時才能償還此票據，預防萬一，我也必需開始找新工作」等語（見本院卷第60頁），此封電子郵件業據被告於 97年6月23日原審法院審理時審閱該電子郵件，並坦承係其發送給告訴人無訛（見原審卷㈡第97頁），復據告訴人於原審法院審理時證稱：「（這個E-MAIL是93年12月 9日被告發給你的嗎？）（提示告證8）是」、「這個 E-MAIL最後一段，講到說快撐不住了等語，為何會提到這個？）因被告已經離開晟銘，貝盈是我們共同投資的事業，只要我有疑問時就會發E-MAIL詢問，他就說他沒有薪水，都快撐不下去，希望我給他一些時間，讓被告跟貝盈一起努力」等語（見原審卷㈡第36頁），則被告既稱伊係受雇於告訴人，並有支領年薪 250萬元，何以又對告訴人陳稱伊不敢提薪資的事，已近半年無收入，經濟狀況有限，快撐不下去云云，顯然與常理不合，足證被告上訴意旨所言非實，不足採信。

㈤末查，原判決已就被告所辯告訴人支付75萬元作為介紹告訴人購買貝盈公司股權之佣金乙節，說明其不採之理由，略謂：「告訴人與被告係共同投資，貝盈公司日後之盈虧，告訴人與被告均休戚與共，而投資未必獲利，被告亦未保證獲利，告訴人仍須自行承擔相當風險，且當時貝盈公司虧損狀況嚴重，整個投資計畫在初始階段，對告訴人而言並無獲得特別利益，被告辯稱其僅單純介紹告訴人投資貝盈公司，告訴人即同意交付高達75萬元佣金，顯與常情有違，不足採信」等語（見原判決第 8頁），且據證人陳世耀於檢察官偵訊及原審法院審理時證稱：「貝盈公司願意收取 300萬元的價金，以售出25％的股權的原因，是因為陳彜成曾經向貝盈公司的股東（包括我）講說，蕭文維的姊夫任職於日本最大電器銷售公司，他可以透過這層關係讓貝盈的產品進入日本市場，拯救貝盈公司，所以貝盈公司25％的股權才會低於票面價格」、「…貝盈公司為瀕臨破產的公司，所以用打對折方式來轉移股權」等語（見上開他字卷第129頁、原審卷㈡第 81頁），可知投資當時貝盈公司已瀕臨破產，需款恐急，得以低價購得貝盈公司股權，顯然並非純係因被告斡旋所致，況縱係因被告之管道而購得該股權，尚無法直接推論告訴人即同意支付75萬元之佣金，是被告上訴意旨憑徒己意以被告因居中介紹、斡旋，告訴人乃同意以75萬元作為答謝被告之佣金等語置辯，顯屬無據，尚非可採。

三、查被告行為後，刑法業於 94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第 8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形分述如下：㈠被告行為時，刑法第339條第1項就罰金刑部分規定：得併科1,000元以下罰金。

而被告行為後，95年6月14日公布增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍。」

而刑法第339條第1項係屬72年6月26日以前之條文，是95年7月1日後，刑法第339條第1項就罰金刑部分之實質內容變更為：新臺幣 30,000元以下罰金。

經比較刑法施行法第1條之1增訂前後刑法第339條第1項之實質內容相同，對於被告並無有利或不利之別，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即刑法施行法第1條之1之規定，最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議、本院95年度法律座談會決議意旨參照。

㈡被告行為時之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」

換算新臺幣後，為新臺幣 3元以上。

惟被告行為後新刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之。」

經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之舊刑法較有利於被告。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。

四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審法院認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第339條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告前無犯罪科刑紀錄，行為尚稱良好，惟其詐欺犯行所得財物金額非微，犯後猶飾詞圖卸，並無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的及智識程度等一切情狀，就其所犯量處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑 9月，經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適。

上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟所辯各節業據本判決指駁說明如前，且被告已於本院坦承犯罪（見本院卷第105頁背面、第106頁），其上訴自非有理由；

而公訴人上訴認被告犯後矢口否認犯行，毫無悔改之心，態度不佳，且尚未賠償告訴人所受損害，原審法院量刑過輕云云，惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。

本件原審法院已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，量處被告有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，難謂有何違法失當之處，且被告已於本院坦承犯行，犯後態度尚非不良，並與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害（兩造於99年1月13日簽署和解筆錄時，被告給付面額新臺幣100萬元之支票予告訴人，其餘250萬元，分50個月，每月10日給付告訴人5萬元），此有臺灣士林地方法院99年1月13日和解筆錄在卷（見本院卷第95頁）可憑，是公訴人之上訴，亦無理由。

本件上訴均無理由，應予駁回。

五、被告陳彜成於本院審理中，已坦承詐欺犯行，頗有悔意，且與告訴人甲○○達成和解，願意賠償損害新臺幣 350萬元，此有臺灣士林地方法院 99年1月13日和解筆錄在卷可按（見本院卷第95頁），又被告前無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可憑（見本院卷第23頁），經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼
法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。