臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2115,20091130,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2115號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第3127號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第25237號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同竊盜，二罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件經台灣板橋地方法院以93年度訴字第1252號判決判處有期徒刑9月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第21號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，經與上開施用毒品案件合併定應執行有期徒刑1年10月確定；

又於93年間因犯施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以93年度訴字第1384號判決判處有期徒刑1年確定，與上開合併定應執行案件接續執行，於95年8月31日縮刑期滿執行完畢。

猶不知悔改，竟與余明哲（業經原審判處竊盜四罪，各處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑1年4月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由余明哲鎖定行竊對象後，再由甲○○騎乘機車搭載余明哲至鎖定對象附近，由余明哲下手行竊，甲○○在旁接應逃離現場，而先後為下列二次竊盜犯行：

（一）於97年5月27日13時40分許，由甲○○搭載余明哲，共同騎乘余明哲所有車牌號碼為OGJ-086號機車，在臺北縣蘆洲市○○路132號前，見乙○○將車牌號碼2408-DM號自用小貨車暫停於該處，車門未上鎖且無人看管，認有機可趁，即由余明哲打開駕駛座車門進入該車，甲○○則將機車停靠在旁接應，而竊取乙○○所有置放於該車副駕駛座之LV牌及他牌皮包共2只（內有汽車駕照1張、機車駕照1張、行動電話2具、現金約新臺幣〔下同〕3萬元），得手後旋即離去，事後並朋分竊得現金花用殆盡。

（二）另於97年5月30日14時3分許，由甲○○騎乘前揭OGJ-086號機車搭載余明哲，在臺北縣蘆洲市○○路122號前，見停放於該處丙○○所駕駛車牌號碼為5007-VR號自用小客車車門未上鎖，由余明哲趁丙○○搬運貨物無暇他顧之際，以相同之方式進入該車，甲○○亦將機車停靠在旁接應，而竊取丙○○所有放置於該車副駕駛座之NIKE牌背包1只（內有現金31,500元、國民身分證1張、健保卡1張、汽車駕照1張、汽車行照1張），得手後旋即離去，事後並朋分所竊得之現金花用殆盡。

嗣經乙○○、丙○○報警處理，經警循線查獲上情。

二、案經張祖浩訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本件證人即被害人乙○○於警詢中所為之陳述、證人即同案被告余明哲於警詢中之陳述、棄贓地點及使用機車照片共4張、監視器翻拍照片8張、機車車籍資料查詢表2紙等證據，經原審於審判期日調查證據時提示被告並告以要旨後，被告並未於原審言詞辯論終結前就證據能力方面表示爭執。

被告於本院亦未聲請傳喚證人乙○○到庭（見本院98年9月14日準備程序筆錄，本院卷第33頁反面）；

而被告於本院98年9月14日準備程序時僅表明伊沒有看到失竊的東西等語，乃係對該供述證據證明力之爭執，並非有關違法取證或非基於自由意思陳述等證據能力之爭執，審酌證人乙○○僅為單純竊盜案件之被害人，衡情當無設詞搆陷之動機，本院斟酌該言詞陳述作成時之情況，認該供述證據並無不能自由陳述或其他影響陳述真實性之情況，以該證言作為證據，應為適當，應認被害人乙○○於警詢之陳述有證據能力。

又本件所引用之其他非供述證據，審酌上開供述及非供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料亦均有證據能力。

二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

查本件證人即同案被告余明哲於警詢所為之陳述，與審判中之陳述有部分不符，惟其於警詢中之陳述未受被告甲○○在場之影響，而其於審判中之陳述則有顯違常情之處（詳後述），自堪認其先前於警詢中之陳述有較為可信之特別情狀，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、本件上訴人即被告甲○○於本院98年11月19日審理期日經合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其於本院98年9月14日準備程序及98年10月8日審理程序時辯稱：余明哲並非將所竊一半金額給伊，伊事前都不知道；

97年5月27日伊有到台北縣蘆洲市○○路132號前，是伊朋友在那邊做生意，伊都會去幫忙，97年5月30日伊有到台北縣蘆洲市○○路122號前，是要回淡水，余明哲下車買東西；

第一次余明哲說皮包撿到，分紅給伊2千元，伊有收；

第2次他拿3千元給伊，叫伊趕快離開現場，伊就趕快離開現場，伊問怎麼回事，他才跟伊說竊取別人皮包，第二次3千元伊有拿；

伊有收到分贓的錢，但伊沒有跟他一起竊盜云云。

並具狀辯稱：（1）本案查獲之監視器畫面，僅有被告搭載余明哲之照片，並無被告在現場行竊之照片，或足以認被告已犯罪之照片。

（2）余明哲供稱犯罪所得均分一節，係屬不實。

（3）其與余明哲是共乘機車前往蘆洲訪友，回程自然一同返回。

（4）案發地點是菜市場，若真要配合犯案，怎會選擇人多且有監視器之地？且渠等到蘆洲不只2次，若刻意配合，何以非每次均隨行共犯？云云。

經查：

（一）97年5月27日13時40分許，乙○○所有停放於臺北縣蘆洲市○○路132號前車號為2408-DM號自用小貨車內之財物遭被告余明哲下手行竊；

及97年5月30日14時許，丙○○所有停放於臺北縣蘆洲市○○路122號前，車號為5007-VR號自用小客車內之財物遭被告余明哲下手行竊等情，業據證人即同案被告余明哲於本院審理中證述明確，核與證人即被害人乙○○、丙○○於警詢中所證述之情節相符，復有監視器翻拍照片等件在卷可按，業如前述，首堪認屬實在。

（二）被告甲○○係明知同案被告余明哲意欲行竊，仍於97年5月30日13時40分許騎乘車號為OGJ-086號機車搭載被告余明哲至前揭案發地點，由被告余明哲下手竊取被害人丙○○車內之財物，被告甲○○則在旁等候，嗣並搭載被告余明哲逃離現場，朋分財物等情，業據證人即同案被告余明哲於原審審理中證稱：97年5月30日我和被告甲○○相約在蘆洲那邊碰面，我當面向他說我要去偷東西，請他載我一下，我事先有自已騎車去繞，鎖定目標後，再請被告甲○○騎我車號為OGJ-086號機車載我去偷，我偷完之後，再請他載我離開。

因為我一個人騎車去偷的話，不方便跑，所以才請被告甲○○騎車載我；

我偷到東西後，有分一半的現金給被告甲○○；

被告甲○○知道我是要去偷東西，還是有騎車載我去偷等語明確（見原審卷第109-110反面頁）。

又證人丙○○於本院到庭證稱：97年5月30日下午在蘆洲市○○路122號前面，伊自用小客車5007-VR號裡面的東西被偷，被偷身分證、行車執照、健保卡、汽車駕照、新台幣31,500元、斜背式NKIE背包一個，東西沒有找回，伊沒有看到歹徒在偷，但後面那台車馬上跟伊說伊的門被打開皮包被偷走，伊馬上追趕大喊搶劫，騎摩托車兩個人就一直跑，伊一直追，追到沒辦法，就被他們跑掉了，當時是兩個人騎機車跑掉，伊還追了快一百公尺，伊用跑的追等語（見本院98年10月8日審判筆錄）。

被告甲○○雖否認此部分犯行，辯稱伊係事後才知道被告余明哲去偷東西云云。

惟查：證人即同案被告余明哲於原審審理中為迴護被告甲○○而翻異前詞，證稱被告甲○○並未參與97年5月27日之竊盜犯行云云（此部分詳後述），可見證人即同案被告余明哲對被告甲○○並無惡意可言，苟非被告甲○○確有參與前揭97年5月30日之竊盜行為，衡情證人即同案被告余明哲應無於原審審理中一面迴護被告甲○○未於97年5月27日參與行竊，一面又虛構上開事實陷害被告甲○○入罪之理。

由此可見，就被告甲○○是否參與97年5月30日該次行竊之事實，應以證人即同案被告余明哲前揭證述之情節較為可信。

又從證人丙○○所證當時有呼喊，並有追趕歹徒，歹徒仍加速離去等情，被告甲○○上開所辯均無非事後卸飾之詞，自非可採。

（三）又本件被告甲○○就前開97年5月27日被告余明哲竊盜被害人乙○○所有車內財物等犯行，亦屬明知並有參與一節，亦據證人即同案被告余明哲於警詢中證稱：竊取被害人乙○○這件事，我是趁乙○○貨車沒鎖門不注意之際，開其車門進入行竊放置於副駕駛座的皮包，我是與一名綽號「阿豐」的男子行竊，而「阿豐」則騎車在一旁準備接應，我與「阿豐」竊得現金部分平分，其他東西均丟棄，經我指認認照片，「阿豐」就是被告甲○○等語，甚為明確（見偵卷第8-10、13頁）。

至證人即同案被告余明哲於原審審理中雖翻異前詞而改稱：97年5月27日那次行竊，我沒有告訴被告甲○○我要去偷東西，我是偷完東西之後，才跟他說東西是偷來的，我之前在警詢中說這一件是被告甲○○跟我一起去偷，是因為我當時以為是被告甲○○把我供出來，所以才那樣說的云云。

惟查：1.本件竊盜案之查獲經過，係經警先行查獲被告余明哲，經其於97年7月26日警詢中供稱係與綽號「阿豐」之人共同行竊，並提供電話、地址等資訊；

再於同年8月10警詢中指認被告甲○○之照片即為「阿豐」，始經警循線通知被告甲○○於同年8月13日至臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊製作筆錄等情，業據證人杜禹陞警員於原審審理中證稱：本件竊盜案是我查獲的，我們是在處理竊盜案的監視器時，調到被告余明哲所使用的車牌，就前往他家，他也坦承有行竊；

是被告余明哲帶我們去被告甲○○家，被告余明哲說他不知道被告甲○○的名字，只知道綽號叫「阿豐」，結果那天我們沒找到人。

後來何俊龍警員依被告所提出「阿豐」的地址及電話查到被告甲○○；

我們一開始查獲被告余明哲時，並不知道另一位共犯的身分等語明確；

核與證人何俊龍警員於原審審理中證稱：本件是我們通知被告余明哲到偵查隊作筆錄，依他提供「阿豐」的地址查戶籍，該戶籍中只有被告甲○○有前科，我們就調被告甲○○的照片，給被告余明哲指認該人即為「阿豐」無誤等語相符（見原審卷第89-91頁），並有被告余明哲、甲○○之警詢筆錄共3件、指認照片1份在卷可按（見偵查卷第5-18、48頁），自堪認屬實在。

是以本件被告余明哲為警查獲當時，警方對其共犯係何人並不知情，尚需請被告余明哲提供資料，循線追查，始得知被告甲○○涉犯本案。

而依前揭情狀以觀，證人即被告余明哲於接受警詢當時，對於彼時被告甲○○尚時並未遭查獲一節，實不能諉為不知；

是以證人即被告余明哲於原審審理中再證稱其係因為懷疑本件是被告甲○○將其供出來，所以才向警察說被告甲○○對於97年5月27日本件竊盜也知情，實際上被告甲○○事前並不知道他要去偷東西云云，顯與常理有悖，不足採信。

2.再者，依證人即同案被告余明哲於原審審理中另證稱：97年5月間被告甲○○與伊均住在臺北縣淡水，97年5月27日是被告甲○○騎他的機車，伊騎自己的機車，相約從淡水出發到蘆洲的菜市場；

伊再請被告甲○○騎車載伊，伊下車偷完後，再由被告甲○○載伊離開等語以觀（見原審卷第107-109頁），倘被告甲○○並未與被告余明哲共謀竊取他人之物，則被告二人既已各自騎機車由臺北縣淡水出發遠赴蘆洲，大可分別騎乘各自之機車前往訪友，何須先由被告甲○○將機車停放妥當後，再由被告甲○○騎乘被告余明哲之機車搭載被告余明哲在市場某處停等，並待被告余明哲拿取不明物上車後，隨即騎車搭載被告余明哲離開現場？此間不合理之處至為明顯。

是被告甲○○再辯稱其對被告余明哲意欲行竊之事先前均不知情云云，顯無可能。

3.且衡諸常情，被告余明哲若非已與被告甲○○有事前共謀行竊之合意，又何能於行竊當時要求不知情之甲○○充分配合？又何能不畏懼被告甲○○有可能屆時自行離去，或事後向警方檢舉其犯行？況且，本件被告甲○○於本案行竊得手後，有與被告余明哲朋分贓款等情，為其被告甲○○所自承，核與證人即同案被告余明哲所證相符，由此益徵被告甲○○與余明哲間應屬共同正犯無疑。

至被告於本院以證人余明哲供詞反覆不一，聲請傳喚證人余明哲云云，惟此部份業經原審傳喚作證，本院核無再重覆傳喚之必要，併此敘明。

（四）末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

本案被告甲○○既明知被告余明哲有行竊之意，又騎乘機車加以接應，事後復朋分贓款，自足認被告甲○○就前揭犯罪事實欄所載二次竊盜犯行，確與被告余明哲間有犯意聯絡、行為分擔。

被告上訴意旨雖辯稱（1）本案查獲之監視器畫面，僅有被告搭載余明哲之照片，並無被告在現場行竊之照片；

（2）余明哲供稱犯罪所得均分一節，係屬不實；

（3）其與余明哲是共乘機車前往蘆洲訪友，回程自然一同返回；

案發地點是菜市場，若真要配合犯案，怎會選擇人多且有監視器之地？且渠等到蘆洲不只2次，若刻意配合，何以非每次均隨行共犯？云云。

惟查，（1）本案下手行竊之人雖為共犯余明哲，惟被告既在現場接應，係屬各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，仍應為共同正犯。

（2）被告已自承分得贓款2千元、3千元，仍屬朋分贓款之行為，至被告朋分贓款之金額，與余明哲雖各執一詞，惟被告既有朋分贓款之事實，仍無礙被告共同犯罪之認定。

（3）本案認被告為共同正犯已如前述，被告於案發當天是否另有訪友，或案發地點為市場，仍無影響於犯罪事實之認定。

（五）本案被告犯罪事證明確，應予依法論科。

二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（二罪）。

被告甲○○與原審同案共犯余明哲就前揭竊盜犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

又被告甲○○所犯上開2次竊盜犯行，行為互殊，應分論併罰。

又被告甲○○有如事實欄所示犯罪科刑執行前科，此有本院被告前案紀錄表2份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審適用上開規定，對被告論罪科刑，固非無見。惟按按司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。

原審未及適用上開解釋，尚有未合。

被告上訴否認犯罪，雖無理由。

惟原判決有上開可議之處，爰由本院就關於被告甲○○部分撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，竟不循正途獲取財物，僅因貪圖小利即行竊盜，忽視他人財產權，毫無法治觀念，被告甲○○犯行亦達2次，渠等犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，並有如事實欄所載前科，素行不佳，兼衡被害人所受損害之價值、被告余明哲負責下手行竊、被告甲○○僅負責在旁接應之分工情形，，犯後否認犯行，飾詞卸責，顯無悔意，犯後態度欠佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。