臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2130,20091130,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2130號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 廖國訓律師
廖姵涵律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第705號，中華民國98年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第2856號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○於九十八年一月二日犯加重竊盜暨定應執行刑部分均撤銷。

甲○○共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

上訴駁回部分與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第194號判處有期徒刑6月確定，並於民國95年1月24日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知誡慎，意圖為自己不法之所有，與劉友順（經原審分別判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑1年2月，未上訴，已確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，而為下列竊盜犯行：

（一）於98年1月2日19時之夜間，甲○○、劉友順二人攜帶其等共同所有，前端以金屬材質製成，其形式堅硬、扁平、銳利，客觀上均足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而均屬兇器之拔釘器2把、螺絲起子4把、尖嘴鉗、T字鑽、鐵鉗各1把、自製開鎖工具2支，及手電筒1支、手套7雙等物（詳如附表所示），前往臺北市○○區○○街271巷5號9 樓之1乙○○住處，由甲○○侵入該住宅後，竊取屋內乙○○所有之鑽戒2只、珠珍項鍊1條、男用手提包1個、翡翠戒指1個（價值約6萬元）、藍寶戒指2個（1個價值約9 萬多元，1個價值約3萬多元）、紅寶戒指1個（價值約2萬6千元）等物，劉友順則在門外把風，二人得手後離去。

（二）復於98年1月9日13時10分，攜帶附表所示工具一批及手電筒、手套等物，前往臺北市○○區○○路367號6樓丙○○住處，以相同方法，即由甲○○侵入該住宅後（無故侵入住宅部分未據丙○○告訴），竊取咖啡色皮包2個、眼鏡（盒裝）、手錶（盒裝）各1個、相機1台、小皮包2個等物，得手該財物置放於隨身背包內，劉友順則同樣在門外把風。

惟適巧丙○○返回住處，見甲○○、劉友順二人奪門而出逃竄，即在後追趕，嗣經據報到場之員警逮捕周、劉二人而當場查獲，並扣得上開竊得之贓物，及附表所示之工具一批及手電筒、手套等物；

另經甲○○、劉友順同意，前往渠等位於桃園縣平鎮市○○街7巷22弄25號、臺北縣林口鄉○○○路○段279號3樓之3等居所，分別搜索扣得其二人先前所竊取，而為乙○○所有之鑽石戒指2只、珍珠項鍊1條、男用手提包1個等贓物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。

本件被害人乙○○、丙○○等人於警詢所為之陳述，雖係本件被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理期日對於上開供述證據之證據能力並未爭執，經本院斟酌該言詞陳述作成時之情況，認該等證人並無不能自由陳述或其他影響其陳述真實性之情況，以該證言作為本件證據，應屬適當，故證人乙○○、丙○○等人於審判外之陳述，於本件應具有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實於原審及本院坦承不諱（見原審98年5月22日、6月4日審判筆錄、本院98年10月19日準備程序筆錄、98年11月19日審判筆錄），核與被害人乙○○、丙○○指訴情節相符（見偵卷第21至25頁、本院卷第63頁反面至第64頁），並有贓物認領保管單（見偵卷第38、39頁）、扣案工具一批及手電筒、手套等物、乙○○住處電梯之監視器節錄畫面照片在卷可證，足徵被告前開自白與事實相符。

二、被告上訴意旨以：（1）被告雖闖入被害人之住處行竊，身上所攜帶之開鎖器物僅係為使犯行順利進行而已，主觀上無加害屋主之犯意，另從被告經被害人丙○○查獲後旋即逃跑可知，被告客觀上不具實質危險性。

（2）本件二次之竊盜行為，具有時空之密切關連性，為接續犯。

（3）就被害人丙○○部分，當時行竊之財物實際上仍在丙○○實力支配之下，應屬未遂。

（4）就被害人乙○○部分，依甲○○之警詢筆錄，被告符合自首之效力云云。

（1）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

亦 即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即 為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所 問，最高法院79年台上第5253號判例、最高法院74年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。

經查，如附表所示為警查獲 之工具螺絲起子等物，為被告及原審共同被告劉友順共同 所有，業據被告甲○○於警詢時自承在卷（見偵查卷第19 頁），依卷附扣案工具之照片顯示，拔釘器、螺絲起子、 尖嘴鉗、鐵鉗等物，均是鐵製尖銳器物，客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器，被 告與原審同案共犯劉友順於行竊時共同隨身攜帶，核與刑 法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜之構成要件相合。

（2）次查，本件被告前後二次竊盜之時間，一為98年1月2日19 時之夜間，一為98年1月9日13時10分，相隔數日，且侵害 不同財產法益，自屬數罪，被告辯稱係接續犯，亦不可採 。

（3）證人丙○○到庭證稱：其被竊之物已被帶到伊家地下停車 場，散落在地上等語（見本院卷第64頁反面），足認被告 已將竊得財物置於自己實力支配之下，並攜離被害人住處 ，竊盜行為已為既遂。

（4）末按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但 有特別規定者，依其規定。

刑法第62條定有明文；

又刑法 第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而 對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72 年台上字第641號判例意旨參照）；

經查，證人即本件承辦 警員陳錦安於本院到庭證稱：被害人乙○○報案，渠等勤 教時有公佈嫌犯影像，逮捕被告時，伊就有回想到這部分 ；

伊是根據報案資料、錄影資料才詢問被告是否有涉嫌乙 ○○的案子等語（見本院卷第61頁反面、第62 頁），是依 證人所述，本件承辦警員於被告供述前已有有確切之根據 得為合理之可疑，而對被告發生嫌疑，是被告自不符合自 首之要件。

三、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。丙、論罪科刑：核被告就犯罪事實（一）所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜罪；

就犯罪事實（二）所為，則係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告甲○○與劉友順就上開犯行，均有犯意聯絡及實際之行為分擔，皆為共同正犯。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

查被告甲○○前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第194號判處有期徒刑6月確定，並於95年1月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯二罪均應依法加重其刑。

丁、上訴駁回部分：原審就被告犯罪事實（二）部分（即於98年1月9日犯加重竊盜部分），適用刑法第321條第1項第3款、第47條，並審酌被告為圖錢財，不思正途，竟以攜帶兇器方式行竊之犯罪動機、目的、手段，所為破壞社會治安並侵害他人法益，另參被告之生活狀況、智識程度、素行，及犯後能坦承犯行，兼衡被告甲○○犯後已取得被害人丙○○之諒解，判處有期徒刑10月，並沒收被告與共犯所有供犯罪所用之物，認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨雖辯稱此部分犯行未構成加重竊盜，為接續犯、竊盜未遂云云，均不可採，已如前述，又原審已審酌被告已取得被害人丙○○諒解一節，被告上訴主張原審未為審酌，亦不可採。

被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

戊、撤銷改判理由：原審就犯罪事實（一）部分（即於98年1月2日犯加重竊盜部分）對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被害人乙○○於本院審理時到庭證稱：被告於案發後又返還伊翡翠戒指1個、藍寶戒指2個、紅寶戒指1個等物，上開四樣東西是同時一起失竊等語（見本院卷第63頁），被告亦承認同時竊取上開物品，從而，原審判決就被告甲○○於98年1月2日竊取被害人乙○○財物種類、數量之認定即有未合。

被告上訴意旨辯稱此部分犯行未構成加重竊盜、為接續犯，符合自首云云，雖不可採，惟原判決就此部分既有上開瑕疵而無可維持，應由本院就關於被告甲○○於98年1月2日所犯加重竊盜部分撤銷改判。

上開部分暨經撤銷，原審定應執行刑部分，亦失所依據，併予撤銷。

爰審酌被告為圖錢財，不思正途，竟以攜帶兇器、侵入他人住宅方式行竊之犯罪動機、目的、手段，所為破壞社會治安並侵害他人法益，另參被告之生活狀況、智識程度、素行，及犯後能坦承犯行，於警方詢問後帶同警方至住處起出部分贓物之態度，兼衡被告犯後已取得被害人乙○○之諒解，並於案發後再主動返還被害人乙○○翡翠戒指1 個（價值約6萬元）、藍寶戒指2個（1個價值約9萬多元，1 個價值約3萬多元）、紅寶戒指1個（價值約2萬6千元）等物，（見原審卷第36至40頁，本院卷第63頁，被害人乙○○筆錄），姑念被告於案發後所返還之財物，價值不低，被告能積極填補損害等一切情狀，認量處有期徒刑8月為適當，並與上訴駁回部分所處有期徒刑10月，並應執行有期徒刑1年4 月。

扣案如附表所示之物，係被告與原審共同被告所有供渠等行竊犯罪所用之物，業據被告二人供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
附表：
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│編號  │ 應沒收之物名稱             │ 數量 │
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│ (一) │拔釘器                      │貳把  │
│ (二) │螺絲起子                    │肆把  │
│ (三) │尖嘴鉗                      │壹把  │
│ (四) │T字鑽                       │壹把  │
│ (五) │鐵鉗                        │壹把  │
│ (六) │自製開鎖工具                │貳支  │
│ (七) │手電筒                      │壹支  │
│ (八) │手套                        │柒雙  │
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