臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2134,20091124,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2134號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
（現另案於臺灣新竹監獄執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第744 號，中華民國98年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第4954號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。

乙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、乙○○前於民國92年間因加重竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以92年度竹東簡字第59號判決判處有期徒刑七月，緩刑三年，於92年8 月4 日確定，嗣經撤銷緩刑入監服刑，於95年11月9 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

甲○○前於93年間曾因加重竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第170 號判決判處有期徒刑十一月確定；

又於95年間因偽造文書、贓物罪、竊盜、施用第二級毒品、施用第二級毒品及竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院及臺灣桃園地方法院先後以95年度訴字第12號、95年度竹簡字第247 號、95年度壢簡字第1397號、95年度竹簡字第909 號及95年度簡上字第135 號判決分別判處有期徒刑六月、四月、三月、三月、四月及四月確定，上開案件復經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第2871號裁定減刑並定應執行有期徒刑一年四月確定，於96年10月17日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎其二人猶不知悔改，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於97年7 月19日下午15時許前往新竹縣新埔鎮○○里○○路277 巷179 號旁「快大牧場」牛舍內，共同使用置於現場不知何人所有之客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，且具有危險性之兇器乙炔切割器、乙炔瓦斯筒2 個等工具（未扣案），以該乙炔產生高溫燒焊截斷鐵材之方式，竊取瑞和公司所有上開牛舍建築物上方外露之鐵材計1000公斤，得手後，二人將鐵材集中暫置一旁，移入自己實力支配之下，嗣正準備搬運離去之際，適執行巡邏勤務之員警邱振壎、唐易伸接獲民眾報案前往查看，一進牛舍當場發現乙○○、甲○○正彎腰準備搬運鐵材，經警喝令不准妄動後，乙○○、甲○○仍因心虛立即拔腿逃跑，經警沿途追趕後逮捕未及逃逸之乙○○，並於牛舍內扣得鐵材1000公斤，嗣再依乙○○之供述查獲逃逸之甲○○，始悉上情。

三、案經瑞和公司代理人丙○○訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告乙○○於本院準備程序中辯稱：是警察要伊將責任推給甲○○，伊才會說甲○○有一起去偷云云。

查，被告乙○○於內勤檢察官提示其警詢筆錄訊問時供稱：「（你警局所做的筆錄，是否按照你的陳述製作？）是。」

等語（見偵查卷第26頁）。

迨於原審審理時檢察官提出被告乙○○警詢錄音勘驗筆錄，其當庭表示無意見（見原審卷第99頁背面、第103、104頁），觀之該勘驗筆錄關於被告乙○○供述共犯甲○○乙節，「警：你涉嫌這件竊盜，還有沒有其他共犯？彭（即被告乙○○）：還有1 個。」

「警：誰，還有1 個喔？彭：甲○○。

....」「警：甲○○喔，住哪裏知道啦喔？....彭：住南平里而已啊。」

「警：甲○○經警方查證身分證Ｚ000000000號、50年6 月11日生、住新竹縣新埔鎮○○里○ 鄰○○路（公訴人勘驗筆錄漏載南平路）349 巷26號。」

由上開被告乙○○警詢筆錄勘驗內容觀之，可知警方採開放式、一問一答方式詢問被告，若被告乙○○未主動供出共犯甲○○，警方焉能知悉未當場為警方查獲之共犯為甲○○？且被告乙○○於原審準備程序時供稱：「（被告甲○○去現場要做什麼？）他叫我去搬鐵材的。」

等語，於原審審理時仍供稱：對於檢察官所提出其之警詢勘驗報告無意見等語（見原審卷第54頁背面、第99頁背面）。

是被告乙○○上開所述是警察要伊將責任推給甲○○，伊才會說甲○○有一起去偷云云，其情實難驟信為真。

二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查：本院以下所引用被告二人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然因檢察官、被告二人對該證據之證據能力均未表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依諸上開規定而認有證據能力，合先敘明。

三、至其餘資以認定被告二人犯罪事實之非供述證據，如現場查獲照片、贓物認領保管單，亦無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何竊盜之犯行，被告乙○○辯稱：「快大牧場」牛舍內鐵材本來就放在地上，伊只是去撿拾，沒有用乙炔燒斷，長的鐵材我也搬不動云云。

被告甲○○辯稱：伊是去「快大牧場」那裡吸毒，沒有偷鐵材，因為伊有前科，看到警察來所以會逃跑云云。

經查：

(一)上開被告乙○○之犯罪事實，業據其於警詢、內勤檢察官訊問、原審準備程序、審判程序中坦承不諱（見偵查卷第8 、26至27、54至55頁）。

核與證人即新埔分局褒忠派出所所長邱振壎、警員唐易伸於原審審理時到庭證稱：伊等二人接獲線報至上開地址時，發現屋頂的鐵架被拆下，在現場逮捕乙○○時，乙○○承認是他偷的等語（見原審卷第83頁背面、第98頁），證人即瑞和公司管理員丙○○於原審審理時證稱：上開失竊之鐵架原本都是在屋頂上，是有人爬上去用瓦斯筒（乙炔）燒斷的等語相符（見原審卷第85頁）。

且有贓物認領保管單（見偵查卷14頁）、現場照片10張（見偵查卷15至19頁）在卷可稽，被告乙○○上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。

是被告乙○○、甲○○共同以乙炔切割器於「快大牧場」牛舍內切割竊取鐵材之情，堪信為真實。

(二)被告乙○○雖辯稱：「快大牧場」牛舍內鐵材本來就放在地上，伊只是去撿拾，並沒有用乙炔燒斷，長的鐵材我也搬不動云云。

惟查：被告乙○○於檢察官訊問時供稱：「（你是否於97年7 月19日下午3 時許在新竹縣新埔鎮○○里○○路277 巷179 號旁，夥同甲○○共同竊取瑞和公司之「快大牧場」牛舍內之鐵材1000公斤？）是的，是甲○○今天（97年7 月19日）早上約我一起去弄鐵塊，我就跟他一起過去用手搬，準備將鐵塊集中搬到旁邊放，正在搬運的時候，就被警察查獲，但當時他就逃跑了。」

「（甲○○有無說事成之後，要如何與你分贓？）有，他說會給我1500元。」

等語（見偵查卷第26頁），迨於原審準備程序時仍堅稱：「（你在偵查中說他（指甲○○）用1500元代價請你幫他搬，有無這件事？）有」等語（見原審卷第55頁）。

復依現場照片觀之，現場牛舍建築物雖破舊，然上揭牛舍建築物之鐵材，在當今原物料價格高漲之際，仍有相當經濟價值，且「快大牧場」現場，尚有瑞和公司管理員丙○○不定時前往巡查，依一般人之通常觀念，應不至誤認所有人有拋棄該等物品所有權之意，被告乙○○與被告甲○○竊取之，仍該當竊盜罪甚明，被告乙○○上開辯解顯係臨訟卸飾之詞，委無足取。

(三)訊據被告甲○○則矢口否認上開犯行，辯稱：伊是去「快大牧場」那裡吸毒，沒有偷鐵材，因為伊有前科，故看到警察來所以逃跑云云。

惟查：1.證人即共同被告乙○○業於警詢中供稱：「（你涉嫌本件竊盜案有無共犯？）還有一人，是甲○○....」等語，於偵查中更明確證稱：「（你是否於97年7 月19日下午3 時在新竹縣新埔鎮○○里○○路277 巷179 號旁，夥同甲○○共同竊取瑞和公司之快大牧場牛舍內之鐵材1000公斤？）是的，是甲○○今天早上約我一起去弄鐵塊，我就跟他一起過去用手搬，準備將鐵塊集中搬到旁邊放，正在搬運的時候，就被警察查獲，但當時他逃跑了。」

「（甲○○有無說事成之後，要如何與你分贓？）有，他說會給我1500元。」

等語，復於原審準備程序中證稱：「（被告甲○○去現場要做什麼？）他叫我去搬鐵材的。

（他在什麼情況下叫你去搬的？）他弄好鐵材後，要我幫他搬出來。」

「（所以在牛舍整理鐵材時，被告甲○○也有在現場整理？）是的，整理成這樣是我和被告甲○○一起整理的。」

等語明確（見偵查卷第8 、26頁、原審卷第54頁背面、第55頁）。

2.證人即查獲本案員警唐易伸於原審審理亦證稱：「（你如何認為他們是竊嫌？）我們（新竹縣警察局新埔分局褒忠派出所）所長走在前面，我是走在後面，我們所長一走進去就叫他們不要動，他們就開始跑了，然後我們在現場發現有屋頂的鐵架被拆下來，所以我認為他們是竊嫌，後來在外面我們所長追上乙○○....回所時我們有問跑掉的那個人是誰，他有說是甲○○，他有說是跟甲○○一起去偷的。」

等語（見原審卷第83頁背面），證人即派出所所長邱振壎於原審審理時到庭證稱：「....我走在前面，我先在牛舍門口探頭進去，我看到二個人，就是在場的被告彭雙能，他和另外一位男子，站在鐵架旁邊，二個人都有準備彎腰要搬鐵，但還沒有碰觸到鐵材，他們可能聽到我走路的雜草聲，抬頭就看到我們，他們當下就馬上跑掉，我們喊不要動，就追上去，他們二人往不同方向跑，我追到被告乙○○，另一位男子就往右邊的林木間跑，後來就被他跑掉。」

「（是否你到現場時，是不是二個人都在搬鐵材？）有鐵架在地上，兩個人就是彎腰作勢要搬鐵材，....，手中沒有拿水或寶特瓶。」

等語明確（見原審卷第98背面）。

3.被告甲○○雖辯稱：被告乙○○事後告訴伊，係被警察威逼煽動才指控伊的，伊認為警察有用不正當方法對被告乙○○取供，被告乙○○才會供出伊有參與竊盜云云，然查：被告乙○○於偵查或原審審理中業已多次陳明：未遭警察以強暴、脅迫等不正當方法取供，其於警詢、偵查中供述被告甲○○亦有參與竊盜犯行均屬實在（偵查卷第56頁、原審卷第55頁背面、第84頁背面、第86頁背面），且有檢察官於原審提出之被告乙○○不爭執真正之警詢錄音帶勘驗譯文在卷可稽（見原審卷第99頁背面、第103至106頁）；

更何況，被告乙○○倘受司法警察威逼而不願供出共犯，其大可編造真實姓名年籍不詳之其他男子即可，何須照實供出被告甲○○，顯見其供出被告甲○○確實係基於自己內心自由意志所為，已如前述，被告甲○○此部分所稱，難以遽信。

被告甲○○雖辯稱：伊是去「快大牧場」那裡吸毒，沒有偷鐵材云云。

然查：被告甲○○早於警詢中即坦承：「（請詳述當時竊盜手法？如何分工？）因為乙○○有欠我錢，他就說一起過去偷那些鐵，變賣以後就將錢給我；

....」（你是否知悉乙○○於現場是在偷東西？）知道。」

等語（見偵查卷34頁）。

繼於原審審理中原仍持上開情詞置辯，經原審追問後即改稱：「（他既然欠你錢，你為何還要送飲料給他喝？）他就是去偷鐵，要賣錢還給我....（你如何知道是他偷的？）他早上10點多即要去之前就有來過我家，告訴我他要去搬鐵材變賣還我錢。」

等語（見原審卷第21頁）。

雖被告乙○○、甲○○二人對於究係何人提議邀約去「快大牧場」竊取上揭鐵材，均供陳係對方提議，惟就二人共同前往行竊乙節，則相吻合。

且被告甲○○對於為何到「快大牧場」牛舍內行竊現場，先則於偵查中辯稱：伊於當日下午前往現場是幫乙○○送飲料云云（見偵查卷第56），嗣於本院審理時該稱：至行竊現場吸毒云云（見本院卷第58頁背面），足見被告甲○○所稱即相互齟齬，則其對於何故至竊案現場，如此簡單問題，竟有如此南轅北轍答案，何以致之，顯係情虛臨訟杜撰卸責之詞。

再者，證人邱振壎業已明確證述：查獲當時被告二人均處於彎腰欲搬運鐵材之狀態，另被告乙○○於警詢、偵查亦已明確指述被告甲○○有參與系爭竊盜犯行，均業如前述，而被告乙○○與被告甲○○並無任何恩怨仇隙，此亦為被告甲○○當庭所自承（見原審卷第21頁），衡情被告乙○○亦無設詞誣陷被告甲○○之可能，此外，並有贓物認領保管單1 紙、現場照片共10張在卷可參，是被告甲○○共同參與上開搬運鐵材之竊盜犯行，灼然甚明。

4.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。

查被告乙○○、甲○○如何共同至「快大牧場」牛舍內，以乙炔燒焊拆解，竊取建築物上鐵材，已如前述，足見被告甲○○與乙○○就共同使用乙炔燒焊鐵材竊盜乙事，早已達成共識甚明，並合意前往竊取之，則無論被告乙○○、甲○○各負責何部分竊盜行為，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，被告乙○○與甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，而為共同實施犯罪行為之人，可堪認定。

5.按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜客體移入一己實力支配之下者為既遂，若著手後竊盜客體尚未脫離他人之持有或未移入一己實力支配之下者為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨可資參照）。

茲查，依據卷附照片顯示「快大牧場」牛舍建築物之鐵材，係遭被告二人以乙炔燒焊拆卸後，置放於現場地上乙節，業據證人丙○○於原審審理時結證稱：「（《提示偵卷16至18頁》快大牧場廢棄牛舍鋼架本來就是這樣擺設？這是快大牧場的牛舍，有被人拆下來，本來有一千多公斤鋼筋，照片上這些鋼筋本來沒有被擺在地上，都是在房子上面的，後來到派出所做完筆錄，我再去現場看，就像照片這樣，鋼筋就被拆下來擺在地上。」

「（鋼筋有這樣好拆？）有人爬上去用瓦斯筒（乙炔）燒斷的，可以熔解鋼筋連繫處。」

「（這麼多鐵架，你平常去巡邏管理時，原本都是在屋頂上，沒有像照片鋼筋被擺在地上？）是的，是被拆下來的。」

「（《提示偵卷第18頁》是不是拆照片上屋頂的鐵架？）是的。」

「（你如何知道被告用瓦斯筒把鐵架拆下來？）我去派出所後有回去現場看，我發現現場有2 筒瓦斯筒遺留在現場，且鐵條上也有燒的痕跡。」

等情明確（見原審卷第84頁背面、第85頁）。

且證人邱振壎亦證稱：現場有發現切割鐵的工具乙炔，在現場有問乙○○，但他說不是他的，所以就沒有查扣等語（見原審卷第98頁）。

而被告乙○○亦迭於原審審理時二度坦稱現場留的瓦斯桶（乙炔）是用來燒鋼筋的等語（見原審卷第85頁、第99頁背面）。

足本件被告乙○○、甲○○以乙炔燒焊拆卸鐵材後，置放於地上，顯已將竊盜所得鐵材移入自己實力支配之下，被告二人加重竊盜行為已達既遂之程度，應堪認定。

6.綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯要屬畏罪卸責之詞。

是本案事證明確，被告二人加重竊盜犯行堪以認定。

二、按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院刑事90年度台上字第1261號判決意旨參照）。

查，被告二人持以行竊，供切割鐵材之乙炔切割器、瓦斯筒2 瓶，均係金屬製品，既足以燒斷鐵材，顯見質地堅硬，如持以行兇，客觀上均足對他人生命、身體之安全造成危害，自屬兇器無疑（最高法院刑事84年度台上字第705 號判決意旨參照）。

核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告乙○○與甲○○就上開加重竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告二人有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第21至32頁），其分別於徒刑執行完畢後五年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審對被告乙○○、甲○○竊盜犯行論罪科刑，固非無見。惟查：被告二人以乙炔燒焊拆卸鐵材之行為，已屬加重竊盜犯行，原判決誤認被告二人係共犯本件普通竊盜罪，尚有未洽，檢察官上訴有理由，雖被告二人上訴否認犯罪並無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告二人正值青壯，竟不思自食其力奮發而為，恣意竊取他人財物，欠缺守法觀念，雖所竊得之物品價值非鉅，惟係持兇器行竊，對他人生命、身體及財產安全所生危害非輕，兼衡被告二人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

未扣案之乙炔切割器及瓦斯筒2 瓶，被告二人均否認為其所有，且無證據證明係其二人所有，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。