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臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2148號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1119號，中華民國98年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，均緩刑參年。
事 實
一、乙○○、丙○○與周有生（已歿）、周金鎮（另行偵辦）、周志宇（已歿），於附表所示期間，經址設臺北縣板橋市○○路○段37號19樓之「財團法人台灣省台北縣周可安大宗祠」（下稱「周可安大宗祠」），選任為董事，再且經「周可安大宗祠」董事會選任為常務董事（按常務董事有三位，各人任職期間，如附表所示），周志宇於三名常務董事互選下，擔任董事長。
依「周可安大宗祠捐助暨組織章程」（下稱組織章程）之規定，另二名常務董事，係協助董事長處理一切事務，為受「周可安大宗祠」委託，處理事務之人。
詎乙○○、丙○○、周有生、周金鎮，於附表所示任職常務董事期間，明知渠等身為「周可安大宗祠」之常務董事，執有該宗祠所申請開立，如附件所示銀行帳戶之領款印章，董事長周志宇要領取款項，均須當時另二名常務董事同意，三人共同用印始得領取，竟共同基於意圖為第三人周志宇及「周可安祭祀公業」不法利益之概括犯意聯絡，連續於附件所示之時間，於周志宇持附件所示銀行帳戶取款憑條要求取款時，在該取款憑條上蓋用渠等所保管之印章，以示同意支用如附件所示之「周可安大宗祠」財產，而為違背其任務之行為，致生損害於「周可安大宗祠」之財產，共計新台幣（下同）1億1799萬5035元。
二、案經「周可安大宗祠」代表人甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○之辯護人於主張：甲○○之指訴無證據能力云云，惟查證人甲○○於原審審理時，經檢、辯及被告為交互詰問，渠於偵查中之證述縱未具結，惟核並無顯不可信之情形，應有證據能力。
二、次按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；
而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。
綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○固不否認，有於如附表所示擔任告訴人「周可安大宗祠」常務董事期間，配合董事長周志宇用印，使周志宇得以領取如附件所示「周可安大宗祠」於銀行各帳戶內存款等事實。
惟均矢口否認有背信犯行，辯稱：㈠附件所示「周可安大宗祠」之款項，均係由執行業務之董事長周志宇領取使用，伊等僅係配合蓋章，並無經手領取使用該等款項，且周志宇聲稱，其領取上開款項係作為支付「周可安祭祀公業」相關訴訟費用及稅捐使用，渠會告知董事會，伊等並無為周志宇或「周可安祭祀公業」圖不法利益，而損害「周可安大宗祠」之意云云。
㈡被告乙○○之辯護人為其辯稱：⒈「周可安祭祀公業」經法院確認之派下員召開改選管理人會議，由周有生、周金鎮、周志宇三人當選為管理人後，「周可安祭祀公業」雖有價值不菲之土地，然上開土地積欠稅款1000餘萬元，每年仍需繳納數百萬元稅捐，惟恐上開土地因欠稅遭查封拍賣，管理人乃出售上開土地，得款約4億元，此即為「周可安祭祀公業」及日後成立「周可安大宗祠」所支用之資金來源。
依「周可安大宗祠」捐助章程所載，該法人係由周金鎮、周有生、周志宇捐贈49萬4300元而成立，而依「周可安大宗祠」88年10月8日、90年10月18日法人登記證書所載，該法人登記財產總額分別為2232萬3346元、3489萬0046元，名下有登記數宗不動產之情，足認該法人名下銀行帳戶存款，實非該法人之財產，而係同為「周可安祭祀公業」管理人及「周可安大宗祠」董事長之周志宇，將祭祀公業之現金「借存」於大宗祠銀行帳戶內，並將部分存款於每年度以捐贈方式，支應「周可安大宗祠」之相關支出，其餘即領由「周可安祭祀公業」支用；
又依「周可安大宗祠」每年度向臺北縣政府申報之財務資料及登記財產清冊，未見「周可安大宗祠」之財產減少，足證被告二人並無侵占、背信犯行。
起訴及追加起訴意旨所謂，遭被告因侵占、背信而損失之財產，實際上係將「周可安大宗祠」所有銀行帳戶內提領之款項，一概指為遭被告侵占，告訴人並未細究所有銀行帳戶支出之入帳之情形，顯非有據。
⒉「周可安大宗祠」自設立登記後，費用主要都是由「周可安祭祀公業」支應，而周志宇當時身兼大宗祠董事長及祭祀公業管理人，因此「周可安大宗祠」之財務都是由周志宇一人主導，此乃當時「周可安大宗祠」董、監事所默許之狀況，不論是擔任該宗祠常務董事、董事、常務監事或監事者，均無人過問告訴人之財務支出。
被告二人雖係告訴人名義上之常務董事，配合周志宇之指示用印，惟「周可安祭祀公業」與「周可安大宗祠」之金錢縱有互相為用，亦係多年來董、監事所默許之情形，被告二人配合用印，自無由成立侵占、背信罪。
且甲○○自始即在「周可安大宗祠」中擔任要職，明知上情，20年來均無異議，嗣其接任告訴人董事長後，依95年4月9日「周可安大宗祠」董監事會議紀錄所載之臨時動議、甲○○報告內容等，亦足認大宗祠之財產僅非僅供公益支用，且有部分款項用於「周可安祭祀公業」，僅因甲○○未兼任祭祀公業管理人，即指控被告等有侵占、背信行為，實非厚道。
三、惟查：㈠告訴人「周可安大宗祠」係經台北縣政府78年2月11日北府民二字第三九九八七號函許可設立，並於78年2月22日完成設立登記，屬財團法人。
組織章程第3條規定：本法人財產總額為新台幣49萬4300元，由周金鎮、周有生、周志宇等三人捐贈。
第5條規定：董事會設董事十一人、監事三人，…。
第6條規定：董事會由董事互選三名為常務董事，再由董事推選常務董事一名為董事長，總攬會務對外代表本法人，並由常務董事協助董事長處理一切會務。
第16條規定：財產之處分、變更及設定應經全體董事三分之二以上決議通過，並報經主管機關核准後方得為之。
有「周可安大宗祠」法人登記證書、捐助暨組織章程在卷可稽（見他字第4743號卷第10-18頁）。
顯見告訴人「周可安大宗祠」有獨立之法律人格，與「周可安祀公業」為不同之法人，二者之財產歸屬自有不同，不可隨意混用。
再參以上開章程已載明，財產處分須經董事會決議等程序，且被告就伊二人於附表所示之期間，擔任告訴人「周可安大宗祠」常務董事，分別保管告訴人於銀行帳戶之印章，帳戶內款項之提款須經董事長周志宇與另二名斯時擔任常務董事之人，三人共同用印才能提領之事實不爭執，顯然告訴人銀行帳戶存款係由三名常務董事（含董長）共同保管，並非董事長一人保管，更非董事長一人得任意支配，即告訴人賦予擔任常務董事之被告各別保管印章，互相監督制衡取用款項是否合法之任務。
是被告辯稱，告訴人之財務都是由周志宇一人主導，此乃當時告訴人董、監事所默許之狀況，被告二人係配合周志宇之指示用印云云，顯與告訴人設立之制度不符，被告二人所辯，意圖卸責非有理由。
㈡「周可安大宗祠」與「周可安祭祀公業」之法律人格不同，已如前述。
而原審審理時，被告丙○○供稱：「偵查卷附四筆借據（即偵字第473號卷第115-116頁背面）之費用，沒有經過董事會開會決議，我有向周志宇問，領了這麼多要做什麼，他有寫一張計畫書給乙○○，乙○○有拿給我看，就是剛才乙○○講的清單」等語。
被告乙○○供稱：「…他有領錢，我要求要有收據，我問周志宇錢用到哪裡去，他有列清單給我。
周志宇拿錢的時候會大約口頭跟我們講，事後我先拿收據，然後他才列清單，列的都是用在祭祀公業。
偵查卷附四張借據，董事長都有說他要花什麼錢，都是口頭講，沒有經過董事會的決議」等語（見原審卷第270頁背面、第271頁），顯見周志宇自告訴人銀行帳戶領用，供「周可安祭祀公業」使用之費用，亦須書立借據並開立支用清單，被告二人始願用印，同意周志宇支用，益證被告二人辯稱，保管印章，係配合周志宇用印云云，顯非事實，並足證被告二人明知告訴人銀行帳戶內之款項非屬「周可安祭祀公業」所有，否則周志宇領取供祭祀公業使用之款項何須書立借據，是被告乙○○之辯護人辯稱，告訴人銀行帳戶內之款項實為「周可安祭祀公業」所有，係該公業管理人周志宇將公業之現金「借存」於告訴人銀行帳戶內云云，自非可採。
㈢告訴人銀行帳戶內之款項，非屬「周可安祭祀公業」所有，被告二人擔任常務董事，分別保管告訴人銀行帳戶領款之印章，周志宇支用告訴人銀行帳戶內之款項時，須書立借據並開立支用清單等情，已如前述，惟上開偵查卷附之4紙，由周志宇以「周可安祭祀公業」管理人名義書立：91年7月8日借用300萬元、9月25日借用300萬元、11月25日借用400 萬元、92年1月22日借用300萬元（共計1300萬元，分係附件㈢編號34、36、37、38）等借據影本，形式上固足證明周志宇借用上開款項之用途與目的，然上開款項係匯入周志宇個人帳戶，且與卷附之周志宇所書支用清單金額（見偵查卷第183-184頁）未盡相符。
且上開支用清單就所繳納之法院訴訟費用部分，固有單據可查，惟如「周００案，拋棄繼承派下權，經有力人士及公會總幹事協調，化解糾紛事件：800萬元、公業糾紛案件，經公業總幹事協調化解：200萬元，連同其他訴訟費用合計1404萬226 4元」等記載，一則周志宇借用告訴人銀行帳戶內高達1300萬元之款項，用以處理不同法律人格之「周可安祭祀公業」之訴訟案件，豈可不依章程經董事會決議同意後支用，逕由被告二人同意周志宇連續領取告訴人銀行帳戶內之大筆資金，二則周志宇事後提出之清單，其內亦有高達1000萬元之金額記載不明，且乏所據，被告二人亦未於董事會議時提出報告，或告知告訴人之監事，自有違背告訴人委任伊二人擔任常務董事，協助董事長處理事務之任務，而有使「周可安祭祀公業」、周志宇固得不法利益。
況除上開四紙借據外，附件所示其餘經被告二人分別同意周志宇領取之款項，均無借據可佐，且事前未經董事會決議同意，事後亦未向董事會報告，而分別流入「周可安祭祀公業」、周志宇之帳戶，甚或以現金提領而不知流向（詳如附件所示），被告二人明知上情，竟仍長期同意於周志宇要求伊二人蓋用印章時，仍予同意配合，二人違背告訴人之委託而致告訴人財產受損至明。
㈣雖被告辯稱：告訴人現任董事長甲○○擔任告訴人監事時，就周志宇支用財團法人金錢之狀況，亦未加以監督，豈能於周志宇死亡後，獨責被告二人未盡監督之責，且甲○○於擔任告訴人代表人後，亦有將告訴人財產支用於祭祀公業訴訟或補助董監事醫療費用等非使用於公益用途之情事，並提出95 年4月9日財團法人周可安大宗祠第四屆第八任董監事會議紀錄為證云云，惟查：證人甲○○於原審審理時證稱：我當時名義上係常務監事，但財務管理方面來說，常務董事都沒有拿出帳冊，也沒有報告，我一直催促，也沒有辦法，直到我擔任告訴人代表人之，才有辦法等語（見原審卷第265頁背面），顯見甲○○係有心無力。
再告訴人銀行帳戶存款係由上開三人共同保管，董事長周志宇要支用告訴人銀行帳戶內之款項，須經擔任常務董事之被告同意始得為之，已如前述，是被告二人同意用印與否，為周志宇得否領取款項之關鍵，且周志宇領款金額若干，亦係被告二人最為知情，是被告二人就周志宇領款之事為最直接之監督者，伊等未盡監督之責，且未將周志宇非法運用告訴人銀行帳戶內款項之事向董事會、監事報告，致董事會及監事無從知悉詳情，難辭其咎，豈能因被告二人未將周志宇違法情事告知董事會、監事，反稱甲○○擔任監事亦未盡監督之責。
再依告訴人95年4月9日董監事會議紀錄之記載，甲○○固有將告訴人財產支用於祭祀公業訴訟或補助董監事醫療費用之情事，惟上開事項均經代表人甲○○提出於董監事會議，經董監事同意後始為資金之動支，與周志宇未經董監事會議決議，即要求被告二人配合，被告二人擅自同意周志宇支用告訴人款項之情形，迴不相同，自難相提併論。
㈤被告又辯稱，告訴人財產清冊中並未登記有銀行存款，依其85年度至92年度決算書所載，告訴人收入，扣除前年度結餘，上開各年度之收入約200多萬至700多萬不等，如附件所示之鉅額款項顯非其所有，應係原捐助其成立之出資者「周可安祭祠公業」之款項云云。
惟查：「周可安大宗祠」與「周可安祭祀公業」為不同之法人，二者間資金往來須書立借據以明流向，已如前述，顯見為被告二人明知告訴人銀行戶內之款項為告訴人所有。
是縱告訴人漏未將其銀行帳戶中之存款逐年核實申報，僅屬申報不實，仍無損於上開財產所有權之歸屬，且縱告訴人係因「周可安祭祠公業」捐款而成立，財產大多來自「周可安祭祀公業」，惟一經成為告訴人財產者，其支用即應受告訴人相關規定之管理，董事長或常務董事並無自由使用之權限。
若果如被告所辯，告訴人銀行帳戶內之款項係「周可安祭祀公業」所「借存」，則「周可安祭祀公業」應出具委託書或信託之類之書據以有所據，否則如何區分其內有多少錢係公業所有，且附件所示款項經領出後，僅有部分轉匯入「周可安祭祀公業」，另有多筆款項係流入周志宇個人帳戶或以現金領出，流向不明，實難認告訴人銀行帳戶內之款項係「周可安祭祀公業」用告訴人銀行帳戶為存款，被告此部分辯解亦難成立。
㈥至侵占之金額，雖被告辯稱：告訴人並未細究銀行帳戶出入之情形，將告訴人所有銀行帳戶內提領之金額，均認遭被告不法行為所侵害云云，惟查：附件所示，因被告之背信行為致告訴人生損害之金額，係自告訴人如附表所示銀行帳戶之往來明細表勾稽而來，有上開銀行帳戶明細表在卷可稽（見原審卷第122-177頁）。
而附件所示金額，經與檢察官起訴書、追加起訴書所載金額核對，就被告所指有誤部分，經核有誤者，已予刪除，且告訴人於本院審理時，再就其中被告所指有誤部分之其於原審98年6月10日告訴意旨狀附表㈡編號14、15、16所示，98年3月24日之100 0萬元、200萬元、200萬元、附表㈢編號37所示，91年8月26日之1萬4610元及附表㈢編號21所示，94年2月15日之40萬元予以刪除（見本院卷㈠第211頁、卷㈡第24頁背面），至被告其餘爭執有關現金領出後，如何輾轉再入告訴人或「周可安祭祀公業」之帳戶或用於與祭祀公業有關之用途，則因現金領出後經如何之轉折再進入告訴人之帳戶，已無憑據，且無從認係原自告訴人帳戶內領出之款項；
再告訴人與「周可安祭祀公業」為不同之法人，已如前述，是轉入祭祀公業之部分，自非告訴人所應支付，均無法為被告有利之認定，是因被告之背信行為致告訴人生損害之金額，附件所示金額應為正確。
㈦被告二人分別於附表所示期間，或與周有生、周金鎮，共同擔任告訴人常務董事，或二人共同擔任告訴人常務董事（詳如附表所示），而告訴人銀行戶之印章係由擔任常務董事蒜兼董長之周志宇，與二位常務董事所共同保管，是被告二人於分別擔任常務董事之期間，與斯時同時擔任常務董事之周有生、周金鎮，明知保管告訴人銀行帳戶印章係為共同監督告訴人銀行帳戶款項合法支用，竟違背任務，任由周志宇領取支用，被告二人分別與斯時同時擔任常務董事之周有生、周金鎮，有背信之共同犯意聯絡，至被告二人同時擔任常務董事期間，亦有上開違背任務之行為，該部分被告二人則互有犯意聯絡。
再被告二人係經告訴人委任擔任告訴人之常務董事，並無證據顯示，被告二人就周志宇領用之款項有共同侵占入己之為自已不法所有意圖，是被告二人之行為尚不成立侵占罪，惟其違告訴人之委託，致告訴人財產有損害，核其所為應成立刑法之背信罪責，附此敘明。
四、刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年7月1日起施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議參照）。
經查：㈠修正前刑法第三百四十二條第一項，有併科罰金刑之規定，惟如須適用該條文，就併科罰金有比較新舊法之必要。
查被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」
比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈡刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。
是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。
新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。
比較新舊法結果，適用修正後刑法第二十八條規定，較有利於被告。
㈢修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。
但得加重其刑至二分之一。」
惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告。
㈣經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第二條第一項前段，一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。
五、核被告二人所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，被告乙○○之背信犯行於83年4月22日起至88年9月15日止，與周有生間，有犯意聯絡，行為分擔；
被告丙○○之背信犯行於88年9月16日至90年4月10日止，與周金鎮間，有犯意聯絡，行為分擔；
被告二人之背信犯行於90年4月11日至95年1月22日止，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯（詳如附表所示）。
被告二人多次背信行為，時間緊接、所為係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修法前連續犯之規定，論以一罪，並加重刑。
起訴書及補充理由書認被告所為，係與周志宇共犯業務侵占罪，尚有未洽，惟其二人同意周志宇之要求，配合蓋用告訴人銀行帳戶之領款印章 使周志宇得以領取告訴人銀行帳戶款項之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。
再附件所示「追加起訴金額」，為檢察官起訴書所未包括，業經檢察官於補充理由書追加犯罪事實及金額內論及，且與已起訴，經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，應由本院併予審理，至附件所未載之補充理由書內之金額，業經告訴人確認後予以刪除，已如前述，尚非被告背信致告訴人所生之損害，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、原審不察，誤認依公訴人所舉之證據，無法獲致被告有罪之確信，諭知被告無罪，自有違誤。
檢察官上訴，指摘原判決認定事實有悖經驗法則，為有理由，應由本院撤銷改判。
爰審酌被告受告訴人委託，保管告訴人銀行帳戶之印章，竟違背委託，未善盡制衡監督之責，致告訴人之財產受有損失，告訴人財產受損之情況、被告違背任務之程度及其二人犯罪動機、目的、手段、二人素行尚佳、法律素養不足、因循舊例，未能善盡職責、生活狀況、智識程度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。
又被告二人所為合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，應依同條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，以示懲戒。
再查被告二人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄簡覆表乙紙附卷可稽，素行尚佳，本院認其二人經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百四十二條第一項、第二條第一項前段、修正前第二十八條、第五十六條、第三十三條第五款、第七十四第一項第一款，刑法施行法第一條之一，中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬─────────────────┐
│編號│ 日 期 │常務董事（周志宇常務董事兼董事長）│
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 1 │83.4.22-88.9.15 │乙○○、周有生 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 2 │88.9.16-90.4.10 │丙○○、周金鎮 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 3 │90.4.11-95.1.22 │乙○○、丙○○ │
└──┴────────┴─────────────────┘
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