臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2176,20091112,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2176號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
選任辯護人 尤英夫律師
黃宗哲律師
胡智忠律師
上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度簡上字第404 號，中華民國98年8 月4 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第 14312號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○（簡稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠證人即臺北市政府都發局建築管理處（下稱建管處）人員楊景程雖於原審證稱：「我們認為那是修繕，我們有公文認為退縮75公分就可以作門面修繕，這時不需要建照。

我們內部公文是認為若是配合衛生下水道工程退縮75公司，就不用申請執照而把門面做起來」等語，而臺北巿建管處97年11月28日北巿都建違字第 09773097600號函亦表示：本案經違建所有人提出陳情，並經本處查報隊再次釐清，本案係配合衛生下水道工程施作，尚符合本案「污水下水道用戶接管工程施工」之規定，同意准予外牆修復，並於97年9月8日辦理公文結案。

然建築法中，並無所謂「門面修繕」「外牆修復」等規定，如就字面解釋，「門面修繕」、「外牆修復」應係在既有之建築結構內，就牆面、門扇為小幅度之修補，依此只要非為過半之修理或變更，本即非建築法所定之建造行為，自無需依該法第25條規定，申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照始得為之。

惟被告係在原有之合法建物範圍外，再行搭建圍牆，向外增建而增加原建築物之面積，已屬建築法之增建行為，自應依法申請主管機關許可並取得執照。

被告雖辯稱其係配合臺北巿政府衛生下水道工程自行拆除違建後之門面修復行為，然被告住處原有之違建早在93年底即已拆除，若因當時外牆拆除導致內外無從區隔，住處門戶洞開，而有門面修繕、外牆修復之必要，應早在當時即已為之，豈可能任由住處外牆破損，外人得隨意進入，故其所謂門面修繕工程早已完成，此亦可由卷內照片得證，被告住處早已築起水泥磚牆，內外已有區隔，其在3 年後再建造本案圍牆，目的豈在門面修繕，無非係擴張其可使用之建物面積。

建管處98年2 月9日北巿都建查字第09865264000號函暨簽呈亦載明：為使巿民能內外區隔，於拆除後剩餘部分自行門面修復者，在兼顧安全無虞之情形下宜從寬處理，縱修復範圍過半之修建，倘係因原違建材料之不同造成，且違建面積縮小者，即可列入分期分類辦理。

亦可證准許門面修復，目的在使巿民能內外區隔，就拆除後剩餘部分為之，被告既早已另築牆面區隔內外，其門面修復已然完成，事後再另建圍牆，將建築物範圍向外擴張，實難認係基於門面修復之意；

㈡至被告另行興建之圍牆，與遭建管處強制拆除之圍牆雖有75公分之距離，然均係在金華街162之 4號1樓後方防火間隔巷內，坐落地點並無不同，均係擴張金華街162之 4號1樓房屋面積，僅係擴張之面積大小稍有差異，惟在社會觀念上仍應屬同一違建，自為建築法第95條所稱之重建。

否則若只因另行興建之圍牆稍有退縮，即認非屬建築法第95條之重建，則嗣後遭建管處建制拆除違建者，只需稍微變更違建面積大小，即認非重建，建築法95條規定豈非形同具文，毫無規範效果，原審如此認定實有不當等語。

三、訊據被告固不否認有第一次搭蓋行為及第二次搭蓋行為，惟堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：該處原是60幾年既存的違建，伊當時是配合政府衛生下水道之施作，才會拆除既存違建圍牆，後來伊是根據工務局指示退縮75公分後，依規定作門面修復而完成現存圍牆，兩次蓋的面積不一樣，並非重建，伊沒有違反建築法等語。

四、經查，㈠被告於96年間第一次搭蓋高2公尺、長7公尺之違建物，經建管處查報並強制拆除後，復於97年 3月間第二次重新搭蓋現存之建物，惟第二次係退縮75公分後搭蓋，業經建管處人員楊景程到庭陳述無訛（見原審卷第118 -120頁），核與建管處移送予臺灣臺北地方法檢察署函文中所附之照片相符（見偵卷第8頁、第14頁），而建管處於97年5月26日發函移送臺灣臺北地方法檢察署之函稿中，仍記載「被告違反規定重建，經勘查認定範圍為磚造乙層高約2公尺、長約7公尺」（見偵卷第12頁），已有誤認，被告兩次搭蓋行為之範圍既有不同，則其第二次搭蓋行為是否屬於建築法第95條所稱之拆後重建，自非無疑，公訴人並未舉證證明被告第二次搭蓋行為面積及其範圍，是否確係如建管處之函文內容所載之範圍，或係如被告所供業已退縮75公分而修復門面，或係在建築線範內，本院無法明確得知，公訴人逕據移送函文內容，認被告違反建築法第95條規定，原址拆後重建而提起公訴，已與事實不符；

㈡又被告第二次搭蓋行為業經建管處事後查明認定，現存圍牆係屬「門面修復」而非「增建」，另於97年11月28日北市都建違字第 09773097600號發函原審，認被告第二次搭蓋行為，業已符合臺北市○○○○○道用戶接管工程施工」之規定，同意准予外牆修復而結案（見原審卷第44頁）。

依此可知，尚不能以建管處本身前後不同之認定，即認被告第二次搭蓋行為，有違反建築法第95條拆後重建之犯意。

㈢至公訴人聲請向內政部對於「門面修復」與「增建」二者作立法或執法層面之解釋，本院認被告兩次搭蓋的面積並不相同，已如前述，是否違反建築法95條拆後重建之規定，確有疑義，無法以內政部以立法或執法層面之解釋，改變本院對於事實之認定，故無發函查詢之必要，併予陳明。

五、綜上所述，上訴意旨要係就原審法院已經依職權裁量取捨之事項，重覆加以爭執，仍不能使本院對被告產生有罪之確信，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭政章
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱國堯
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日