臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,239,20090311,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第239號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1369號，中華民國97年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第7463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、乙○○、丙○○為無罪之諭知，核均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠然本件參與者均需繳交1000元報名費，於繳交報名費後方取得進入本案麻將賭博之資格，是未繳交所謂報名費者，當無法取得本案麻將賭博之資格，且繳交報名費後即喪失該財物，於淘汰賽、初賽後即產生喪失或繼續參賽資格，至最終積分前八名者可取得現金5萬元、2萬元、1萬元、5000元、DVD放映機，隨身碟，鑰匙圈，則綜合觀之參與者當係以1000元為賭資，經由麻將把玩之偶然事實決定輸贏，而原審判決所謂濃厚競賽意味，此並非法律用語，如何阻卻構成要件成立？又本件雖與各次麻將把玩行為計算台數決定勝負略有不同，惟此僅為輸贏規則之改變，本質上仍係賭博行為。

㈡賭博罪所指營利之意圖，係行為人之主觀要件，並非實際上確有盈餘為要，而原審以本件報名費、入會費不足支應競賽獎項支出，認定被告三人無營利意圖之理由，其判決理由顯然違法；

又本件淘汰賽第一場人數上限為128 人，則能收取之報名費加入會會費總計20萬4800元，已足夠支應所謂獎賽獎項之支出，甚至多出10餘萬元，足證本案被告三人確有營利之意圖，而本件僅因此次實際上參與人數較少而有虧損現象，但不得僅以實際上虧損而反推無營利意圖；

再本件淘汰賽第一場未晉級者仍可於再繳交報名費1000元即再參加淘汰賽第二場，則依此規定淘汰賽第一場遭淘汰之64人尚可繳交1000元載進入第二場，則尚有6萬4000 元收入之空間，益徵被告三人營利之意圖。

㈢又本件淘汰賽第一場未晉級者仍可於再繳交報名費1000元即再參加淘汰賽第二場，則若為單純競賽，何以能再次繳交金錢則可獲得再次參賽之權利，原審檢察官論告時亦以此為認定賭博之理由，而原審卻未說明如何不構成賭博，有判決不備理由之違法。

三、本院查：㈠按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。

本件把玩麻將活動僅限於繳交入會費之會員使得參加，已限制參加之對象，自非針對不特定之大眾均可參加；

且在淘汰賽中勝出之人，並未因此取得財物，而落敗之人，亦不用再行支付財物；

初賽勝出之人經於晉級初賽後復行勝出之人，仍未因此取得財物，而落敗之人亦未因落敗再支付財物；

初賽勝出之人復經晉級決賽後，亦非每一組（桌）最勝出之人取得優勝，而係綜合評估所有進入決賽之人，取前八位積分最高者給獎，是縱淘汰賽、初賽、決賽進行之方式係以把玩麻將此一偶然事實之成就與否決定輸贏，然參與淘汰賽、初賽之人並未依此輸贏行為決定財物得喪變更。

又參與決賽者取得獎項之資格係以最後綜合評比積分最高前八名，縱參加者在決賽中係該組（桌）之最贏家，然若未列最高積分前八名者，仍無法取得獎項，更遑論決賽中最終未達積分前八名之人亦無須再行支付何等財物。

是此項活動並非以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，顯與賭博之要件不符。

本件麻將把玩之行為，僅堪認係麻將競賽活動，尚難認係刑法上之賭博行為。

㈡檢察官雖以本件淘汰賽第一場人數上限為128 人，能收取之報名費、會費總計204800元，已足夠支應獎賽獎項之支出，而認被告等人有營利之意圖云云。

然查：參賽者所繳之會費600 元，係取得該協會之會員資格之條件，該費用應屬該會之基本經費來源之一，為該協會章程第30條第1款所明定（見原審卷第69頁背面），自應屬該會之經常性業務活動所使用，核與舉辦麻將比賽之獨特性無涉，自不能將會員所繳之會費列入本件麻將比賽之獎金項目內，是檢察官將該會費列入支應獎賽獎項之支出，尚有誤會。

再舉辦麻將比賽尚需租用場地、提供器材、各項文書、雜務及人力等支出，連同獎金、獎品之支出，顯已出過比賽人員所繳之報名費128000元，如何能謂被告等人有營利之意圖？至淘汰賽第一場未晉級者仍可再繳交報名費，即可參加第二場淘汰賽之權利一節，據該比賽海報所載，第一場未晉級者可參加第二場，且每場均有人數128 人之限制（見偵查卷第51頁），其已有總人數之現制，並非毫無限制，亦難認被告等人有營利之意圖。

㈢綜上，檢察官所舉之證據，尚難使本院對被告等人形成有罪之心證，此外查無其他證據，足以證明被告等人有檢察官起訴之賭博罪行，原審對被告等人為無罪之判決，自應予以維持。

檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳春秋
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日