臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2737,20100804,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2737號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
被 告 甲○○
選任辯護人 楊擴舉律師
王昭婷律師
廖克明律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一０一一號，中華民國九十八年九月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二三二五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告丙○○將迅利公司與華碩公司促銷專案存於克元公司帳戶內之一千二百零六萬三千一百七十四元（新台幣，下同），予以提領挪用，依侵占罪判處有期徒刑二年八月，減為一年四月，認事用法，要無違誤，量刑亦稱妥適。

另以公訴人起訴被告丙○○與甲○○共同以債權轉讓契約供華碩公司為擔保，使華碩公司陷於錯誤，繼續出貨予丙○○，丙○○除給付部分貨款外，計詐得九百三十萬三千二百二十五元之貨物；

及被告丙○○係以借款為由，詐騙被害人乙○○將其不動產設定四百萬元之抵押權予華碩公司，均涉詐欺取財犯行二部分，均認罪証不足，而為被告丙○○及甲○○均無罪之諭知，採証認事亦無違誤，均應予維持。

爰引用原判決之事實、証據及理由（如附件）。

二、本案上訴意旨：㈠公訴人上訴意旨略以：⑴債權讓與契約部分：被告丙○○於偵查中陳稱，當時甲○○經其要求願意就全百公司對沛陽公司債權有六百八十四萬元，加上其借給沛陽公司一千多萬元現金，擔任連帶保證人；

被告甲○○則供稱當時，丙○○對其之債權實際就是六百多萬元，二人供述互有矛盾，然原審並未對全百公司對於沛陽公司之一千萬元債權是否真正存在而為調查。

另被告甲○○於審理中稱其未與華碩公司簽約，丙○○雖有說要將沛陽公司與全百公司之貨款轉給華碩公司，但因華碩公司未通知，故其仍還給全百公司之說詞，顯不可採。

原審未審究被告丙○○與甲○○如何使華碩公司相信全百公司對沛陽公司有二千多萬元之債權，遽認係華碩公司經過查核認其債權已受確實之擔保，而為被告丙○○與甲○○均無詐欺犯意，實嫌率斷。

⑵不動產抵押擔保合約書部分：原審如認被告丙○○挪用華碩公司款項後，方與華碩公司簽訂不動產抵押擔保貸款合約書，更可證明被告丙○○於答應告訴人乙○○借款當時，即已因遭華碩公司追償前開被挪用一千多萬元款項，無資力償還，方為此擔保，則其何來多餘資金可貸與告訴人乙○○？乃被告丙○○明知已無資力貸款，猶使乙○○陷於錯誤，設定系爭不動產抵押予華碩公司，當係詐欺。

是原審以事証不足証明被告丙○○、甲○○詐欺犯行，而為無罪，殊嫌率斷等語。

㈡被告丙○○上訴意旨則以：刑法侵占罪保護之法益為物之所有權，故須有易持有為所有之情形，如若行為人持有係自己之物，既無持有他人之物，即無成立侵占罪之餘地。

本案克元公司帳戶內之款項，僅部分應給付予華碩公司，且亦僅須給付同種類、品質、數量之金錢即可，是自無從成立侵占罪。

另克元公司帳戶，非聯名帳戶，而為克元公司獨立使用，無須華碩公司同意，則帳戶內之錢亦非與華碩公司共有，故上訴人不慎誤將克元公司帳戶內之款項挪用，僅為單純民事上債務不履行，為此請為上訴人無罪之判決等語。

三、經查，被告丙○○自始供承：其係全百、迅利、華翊、克元四公司實際負責人，四公司之小大章均由其保管，其可任意動用四公司帳戶之錢。

本案其知迅利公司和華碩公司要開聯名帳戶之事，嗣因迅利公司與銀行無信用卡業務往來，而改以克元公司至遠東商銀新設帳戶為之；

及有要公司會計施惠如提領克元公司於遠東商銀該帳戶內一千二百萬元等情（偵卷第二二四頁反面、二七八～二七九頁；

原審卷㈠第二八、四一頁）。

核與証人即被告公司會計施惠如結証：其至銀行提款，要先由丙○○蓋公司大小章，丙○○如不在，其亦會電話聯絡，丙○○即會授權有公司大小章之人蓋章，其再持取款條至銀行領錢，所以丙○○應知道其自遠東商銀帳戶領出該等款項，其於領錢時會先告知丙○○帳戶內剩多少錢，也會報每家銀行帳戶內所餘金額給丙○○等語（偵卷第二六五、二六六頁；

原審卷㈤第一一二頁反面）相符。

則被告丙○○要無不知其要施惠如自克元遠東商銀帳戶內提領轉匯付高達一千二百萬元，即係與華碩公司促銷專案款項之理。

被告復自承克元公司於遠東商銀之系爭帳戶，係供本案與華碩公司、遠東商銀、天下遠見雜誌之聯合促銷之專用帳戶，則遠東商銀依約扣除其銀行與天下雜誌之應得款項後，匯至克元公司系爭聯合帳戶內之餘款，於迅利公司與華碩公司未拆帳前，當係屬二公司共有之款項。

被告以於克元公司名義開設之帳戶，帳戶內餘款即均屬克元公司所有云云，即無足採。

則被告上訴指摘克元公司原係其所有之物，既未持有他人之物，即與易持有為所有之侵占構成要件不符，應撤銷改判無罪等語，乃無理由，應予馭駁回。

四、再查，被告與華碩公司前後計有三次專案合作，第一次於專案八十九年三月間，由華翊、華碩、聯合晚報及中國信託銀行合作，銷售約八百台電腦，貨款約四千餘萬元，均已付清。

第二次專案於同年七月間由迅利、華碩、天下遠見及遠東商銀合作，銷售約二百台電腦，貨款約一千餘萬元，約定存入聯合帳戶，然由被告提領，貨款均未支付；

第三次專案則於同年九月間由華翊、華碩、聯合晚報及中國信託銀行合作，銷售約二百台電腦，貨款約一千餘萬元，僅付部分貨款，仍有大部分貨款未付一情，為被告及華碩公司雙方所是認。

而公訴人起訴被告以甲○○之債權轉讓契約及乙○○之不動產抵押設定涉犯詐欺部分，華碩公司經証人丁○○、陳姿蓉、許嘉祐均証陳，係發現丙○○將遠東商銀匯入克元公司屬迅利與華碩公司共有之貨款提領一空，請丙○○補足款項無效後，方於與丙○○洽商時，由丙○○帶同被告甲○○為系爭債權轉讓及任保証人，另由被害人乙○○為不動產抵押設定擔保等情，經証人丁○○証稱：第二次專案款項（即克元公司遠銀系爭帳戶）遭丙○○提領挪用，其未告知公司，丙○○原承諾於八十九年十二月十日會補足所提款項，嗣至九十年一月初，全百公司及其關係企業相繼跳票後，才約會談（偵卷第一五頁；

原審卷㈠第一四一～一四二頁）；

証人陳姿蓉証陳：當初因姚欠華碩的債務談過很多次，嗣談債權轉讓，其並觀看一份報表，才決定接受債權讓與（原審卷㈢第一三二、一三七、一三八頁）；

暨証人許嘉祐証稱：是在與被告公司協商債款合計約三千多萬元（含第二、三專案）時，被告提出相關債權、抵押，簽約時間是否如契約書所載，則不復記憶，但應在丁○○所稱八十九年十二月十日之後，是在得知被告動用貨款後才展開催討（原審卷㈤第一０七頁反面、第一一０頁反面）等情大致相符在卷。

而本案遠東商銀係於八十九年十一月十六日始將被告與華碩公司第二次專案之款項匯入克元公司，與華碩公司前揭証人証述相核，足認甲○○系爭債權轉讓契約所載簽訂日期八十九年十月十二日已非真實。

況本案被告提供予華碩公司之前開債權轉讓或不動產抵押設定，既均係於被告公司跳票會商解決貨款債務之後，僅為清償債務之擔保，顯已於華碩公司後二專案出貨之後，則華碩公司前之出貨業已完成，與詐欺係因受詐陷於錯誤而交付財物之構成要件，顯不相當；

而被告提供擔保亦並不消滅、減損原有債務，亦未因而獲得利益，亦不符詐欺得利之構成要件。

參以，被告提供二千萬之債權轉讓，除甲○○簽署之契約書外，另亦提供中和廠房及一筆水利地及三個標案之合約書等供華碩公司查核一節，亦經華碩公司証人陳姿蓉、許嘉祐証陳，簽立債權轉讓契約時，被告尚有提供幾樣擔保品，包括房子、土地、廠房等；

及經審核被告提出載有與甲○○沛陽公司自八十九年七月一日起標案之貨款債權、全百公司與沛陽公司之供料合約書等資料後，方決定接受債權讓與，並於協商時已確定為保全動作（原審卷㈤第一０七頁、卷㈢第一三八頁）等語相符，轉讓內容相關文件，既經受讓人華碩公司自行審核、評估、認可而簽訂，甲○○並任保証人，益足証該債權轉讓之擔保非僅以被告與甲○○間之債權為唯一標的物，原審此部分為被告丙○○、甲○○均無罪之諭知，難認採証認事有何違誤。

公訴人稱原審未調查被告丙○○與甲○○間是否尚有一千餘萬元之債權債務，與本案前揭認定無涉，其據以上訴指摘，乃無理由。

另被害人乙○○提供不動產設定抵押部分，除原審認其指訴不知設定予華碩公司及高達四百萬元均與常情及事証不符外，其既已自承均係經由其同學謝俊仁接洽，而未直接與被告丙○○洽談，則被告丙○○自始稱此部分係與謝俊仁洽商，由乙○○提供不動產供華碩公司設定，以利其公司在華碩之續行出貨信用，俟出貨後即可有資金入帳而得借予邱某，嗣因公司跳票倒閉，即先支付卅萬元，嗣再請謝俊仁將一筆二萬美金代為轉付等語，核與被害人稱其不知被告有付予謝俊仁卅萬元一節，嗣與人在大陸之謝俊仁聯繫結果，確有該筆二萬美金債權，但稱係被告要轉給三星之代理權利金，非要交其金錢一節，則本案既均係由謝俊仁居間為之，而被害人亦可與謝俊仁聯繫，則有關本案借貸真相，丙○○究係已無資力猶詐稱設定抵押即借款？亦或原議妥設定抵押後取得續行出貨獲利再為借款？自應由謝俊仁出庭當面呈清，本案証人謝俊仁既滯留匿居大陸不歸，致法院傳拘無著，告訴人之指訴，復多有合理懷疑，難令法院得確信之心証，則公訴人僅以被告是時業已無資力認即涉犯詐欺犯行，認原審率斷，亦無理由。

五、至公訴人於原審函送四件請求就被告丙○○併案審理其詐欺及侵占犯行部分，均經原審說明無從併審而為退併案，茲公訴人再將同案函請本院於上訴審為併審，然核其中三件請求併審詐欺案件，如前所述，本院審理後同認應為被告丙○○無罪之諭知，自無從併審。

另件侵占部分，告發人陳忠志指訴被告私下出售迅利公司購買之電腦而侵占該售款、侵占迅利公司票貼融資款、侵占克元公司之華碩貨款等，除其前告發指訴外，因傳拘無著，無從調查指訴之真實性，且與原審調查迅利公司並未於華銀為票貼融資之事証不符，公訴人再為併案，亦未提出積極事証，本院認仍屬事証不足，亦不予併審，均退回由公訴人另依法處理，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 九十九 年 八 月 四 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 92年度易字第1011號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 41歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○路54號8樓
居臺北市○○區○○街78巷18號4樓
居臺北市內湖區○○○路228號3樓
選任辯護人 吳志勇律師
張威鴻律師
被 告 甲○○ 男 44歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣五股鄉○○路○段70號
居桃園縣桃園市○○路名人巷11號1樓
選任辯護人 廖克明律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二三二五０號），本院判決如下：

主 文
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳年捌月，減為有期徒刑壹年肆月。
丙○○其餘被訴部分無罪。
甲○○無罪。

事 實
一、丙○○ (原名姚坤成) ，係址均設於臺北市○○路○段一五二巷三號之全百股份有限公司、迅利科技股份有限公司、華翊科技股份有限公司、克元有限公司（下稱全百、迅利、華翊、克元公司）之實際負責人，於民國八十九年六月間，以迅利公司之名義與遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）、華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）、天下遠見股份有限公司（下稱天下公司）簽訂契約，合辦商品銷售活動專案，活動專案內容為消費者以遠東商銀信用卡刷卡購買華碩公司之電腦或訂閱天下公司之遠見雜誌後，由迅利公司負責運送，遠東商銀則將消費者刷卡款項所得，扣除該銀行應得之手續費及天下公司應得之雜誌款項後，將華碩公司之貨款及迅利公司應得之運費等款項，匯至迅利公司於遠東商銀儲蓄部開立之帳戶，迅利公司即於同年七月九日於遠東商銀儲蓄部開立帳號00000000000000號帳戶。
嗣丙○○以因迅利公司帳戶無法辦理信用卡轉帳業務為由，經華碩公司同意後，改以克元公司的名義於同年九月二日至遠東商銀儲蓄部開立帳號００二─00000000000號帳戶，辦理上開專案，而遠東商銀即於同年十一月十六日將華碩公司及迅利公司應得之款項共新臺幣（以下同）一千二百零六萬三千一百七十四元，匯至上開克元公司帳戶內，詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，旋於同日指示其前述四家公司不知情之會計施惠如自上開克元公司帳戶內提領一千二百萬元，並分別以克元公司負責人林志霖名義匯款一百五十萬元至精技電腦股份有限公司華南銀行復興分行帳號000000000000號帳戶（下稱精技公司）、匯款五十萬元至沛陽科技股份有限公司華南銀行南門分行帳號000000000000號帳戶（下稱沛陽公司）；
以華翊公司、上百全國電腦公司名義分別匯款五百萬元至迅利公司交通銀行（現為兆豐銀行，以下仍稱交通銀行）大安分行帳號00000000000號帳戶，侵占入己挪為私用。
二、案經華碩公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
甲、程序方面（證據能力部分）
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
而刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。
共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，令其具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。
除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院九十五年臺上字第三四０一號判決意旨參照），再按，被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。
但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。
此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。
上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據，最高法院著有九十五年度臺上字第六六七五號判決意旨可參，先予敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，再按，九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。
是依該法條但書之規定，承認修正刑事訴訟法施行前已經進行之訴訟程序為有效者，仍須以所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定為前提，非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於該新法施行後均一律承認其效力。
而證人（含被害人、告訴人）應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定，故證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力（最高法院九十八年度臺上字第四八一一號、第一六０一號判決意旨參照），是證人丁○○、陳姿蓉、林志霖於九十二年四月九日以證人身分於檢察官訊問時到庭所為之證述，均未經具結，核與當時刑事訴訟法第一百八十六條之規定不符，揆諸前開說明，渠等於檢察官訊問時所為之證述，均不具證據能力。
三、又按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。
所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九０號、第五六八一號判決意旨可供參照。
查，證人丁○○、陳姿蓉、施惠如、乙○○、王硯田、洪春蘭、雷傑、黃致欽、魏群哲，及證人即共同被告丙○○就關於被告甲○○所涉部分，分別於調查局詢問時、偵查中檢察事務官詢問時之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，固均無證據能力，惟證人丁○○、陳姿蓉、施惠如、乙○○、王硯田、洪春蘭、雷傑、黃致欽、魏群哲及證人即共同被告丙○○均已於本院審理時到庭具結作證，本院自得參酌渠等於本院審理暨偵查中之證詞，苟偵查中之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
又證人丁○○、陳姿蓉、施惠如、乙○○、王硯田、洪春蘭、雷傑、黃致欽、魏群哲及證人即共同被告丙○○於調查局及偵查中檢察事務官詢問時，距其於本院審判期日時到庭作證，相隔已久，足認其於調查中之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，渠等於偵查中之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認渠等前開所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。
參以證人丁○○、陳姿蓉、施惠如、乙○○、王硯田、洪春蘭、雷傑、黃致欽、魏群哲之證述，分別涉及被告丙○○、甲○○有無本案犯行之事實，而證人即丙○○之證述，則涉及被告甲○○有無本案犯行之事實，乃用以證明被告丙○○、甲○○犯罪與否，是證人丁○○、陳姿蓉、施惠如、乙○○、王硯田、洪春蘭、雷傑、黃致欽、魏群哲及證人即丙○○之證述詞對本案犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。
從而，本院認渠等偵查中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘渠等於偵查時所為之證述與本院審理中之證述不符，渠等先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
四、復按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
．．．」，此為刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。
查，證人戴雅均、林采蓉（原名林美月），於本院審理時，均經合法傳喚、拘提未到，是渠等分別於警詢時及檢察事務官詢問時之證述，距離案發較近，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，應有證據能力。
五、另被告丙○○、甲○○之辯護人故均主張八十九年十月十二日全百公司與華碩公司之債權讓與契約書無證據能力。
然查，債權讓與契約書係由被告丙○○、甲○○與華碩公司簽立乙情，業據被告丙○○於九十年八月二十日調查局詢問時及偵查中檢察事務官詢問時供認在卷，被告甲○○亦於本院九十三年三月十二日準備程序中即坦認無訛，至被告丙○○、甲○○之辯護人所指摘上開債權讓與契約書有何瑕疵之處，亦經本院一一指駁（均詳後述），且業經華碩公司於本院九十四年九月九日審理中庭呈該讓與契約書正本，供本院核閱無誤，復無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據之情形，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，至該債權讓與契約書確定簽立之日期為何及約定內容之真意為何，核屬該證據評價之證明力及與檢察官起訴之事實是否相符之問題，與該證據是否可供作為認定被告犯罪事實存否之證據資格要屬二事，因認上開債權讓與契約書，具有證據能力。
六、又按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。
查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，除上開所述外，尚有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○、甲○○及渠等所分別選任之辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據。
七、末按，證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述，殊難發生證言之效力，有最高法院二十年上字第一三三三號判例意旨，可資參照，是證人謝俊仁於本院審理中，所提呈書面證述部分，核無證據，附此敘明。
乙、有罪部分
一、訊據被告丙○○固坦承其係全百、迅利、華翊、克元公司實際負責人，迅利公司有於八十九年六月間與華碩公司、遠東商銀天下公司合辦商品銷售活動專案，由遠東商銀將華碩公司之貨款迅利公司應得之運費等款項，匯至迅利公司於遠東商銀儲蓄部開立之帳戶，迅利公司即於同年七月九日於遠東商銀儲蓄部開立帳號00000000000000號帳戶。
嗣因迅利公司無法辦理信用卡轉帳業務，即經華碩公司同意改以克元公司的名義於同年九月二日至遠東商銀儲蓄部開立之帳號００二─00000000000號帳戶辦理上開專案，而經遠東商銀於同年十一月十六日將華碩公司及迅利公司應得之款項共一千二百零六萬三千一百七十四元，匯至上開克元公司帳戶內，嗣經迅利公司將上開款項用以支付迅利公司其他貨款之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：上開專案款項多由證人即當時伊公司會計施惠如負責，是施惠如在不知情之情況下，誤將該帳戶內款項用以支付迅利公司其他貨款，伊並不知道克元公司帳戶內之款項為與華碩公司和合作之專案款項，伊並無侵占之意圖，況該帳戶既為克元公司單獨所有，是帳戶內之款項本屬克元公司所有，伊既為克元公司負責人，將帳戶內款項挪為他用，亦與刑法侵占罪易持有為所有之要件不符云云。
二、經查：
㈠ 被告丙○○係全百、迅利、華翊、克元公司之實際負責人，而於八十九年六月間，以迅利公司之名義與遠東商銀、華碩公司、天下公司簽訂契約，合辦商品銷售活動專案，活動專案內容為消費者以遠東商銀信用卡刷卡購買華碩公司之電腦或訂閱天下公司之遠見雜誌後，由迅利公司負責運送，遠東商銀則將消費者刷卡款項所得，扣除該銀行應得之手續費及天下公司應得之雜誌款項後，將華碩公司之貨款及迅利公司應得之運費等款項，匯至迅利公司於同年七月九日於遠東商銀儲蓄部開立之帳號00000000000000號帳戶。
嗣因被告丙○○以迅利公司無法辦理信用卡轉帳業務為由，經華碩公司同意後，改以克元公司於同年九月二日至遠東商銀儲蓄部開立帳號００二─00000000000號帳戶，辦理上開專案乙情，為被告丙○○所自承，且經證人即當時華碩公司負責全百公司業務之丁○○於調查局詢問時證稱：全百公司負責人係被告丙○○，丙○○實際負責的迅利、華翊、克元公司均有與華碩公司有業務往來，迅利公司與華碩公司合作上開專案，貨款約一千餘萬元皆未給付貨款等語明確（見臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第一二頁反面至第一三頁反面），並有八十九年六月二十日迅利公司與遠東商銀、華碩公司、天下公司簽訂之銷售活動專案合約書、迅利公司、克元公司前揭遠東商銀帳戶開戶資料在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第六七頁至第七０頁、第七八頁至第八四頁、本院卷㈥第二０二頁至第二一六頁）可憑，並經證人丁○○於調查局詢問時證稱：專案合約書，係迅利公司以帳戶處理不方便為由要求改以克元公司帳戶收受貨款，合約修改有經陳報華碩公司法務室蓋章等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第一四頁），核與證人陳姿蓉於偵查中檢察事務官詢問時證稱：銷售活動專案合約書上修改部分，有經華碩公司法務室蓋章等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二一一頁）相符。
㈡ 而遠東商銀於八十九年十一月十六日將華碩公司及迅利公司應得之款項共一千二百零六萬三千一百七十四元，匯至克元公司上開帳戶內，詎被告丙○○竟旋於同日指示不知情之證人即被告丙○○前揭四家公司之會計施惠如，自上開克元公司帳戶內提領一千二百萬元，並分別以克元公司負責人林志霖名義匯款一百五十萬元至精技電腦股份有限公司華南銀行復興分行帳號000000000000號帳戶（下稱精技公司）、匯款五十萬元至沛陽科技股份有限公司華南銀行南門分行帳號000000000000號帳戶（下稱沛陽公司）；
以華翊公司、上百全國電腦公司名義分別匯款五百萬元至迅利公司交通銀行大安分行帳號00000000000號帳戶，其中匯款至迅利公司部分，並於翌日即同年月十七日，提領一空，而將前揭克元帳戶內之屬華碩公司所有之應收貨款共一千一百二十七萬一千零十五元挪用乙情，業據證人施惠如於調查局詢問時證稱：伊任職於全百公司會計部門，迅利公司與華碩公司合作之上開專案，有一千餘萬之貨款並未給付給華碩公司，該款項之流向係遠東商銀信用卡部八十九年十一月十六日將一千二百餘萬元解匯至克元公司，而會計部門再依負責人丙○○之指示，將前分別匯款一百五十萬元至精技公司、一千萬元至迅利公司、五十萬元至沛陽公司，以給付貨款或軋票之用等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第一七頁至第一八頁）綦詳，證人施惠如並於本院審理中到庭具結證稱：伊前開於調查局證述之筆錄應該沒問題，只是伊現在忘記了等語（見本院卷㈤第一一二頁反面）屬實，復有上開克元公司遠東商銀帳戶之開戶資料、資金往來明細及交易傳票、取款條、沛陽公司華南銀行南門分行帳戶往來明細、迅利公司交通銀行大安分行帳戶存摺存款對帳單等件（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第七九頁至第九二頁、第二九二頁至第三二九頁）在卷可憑。
㈢ 至被告丙○○雖以上開專案款項多由證人施惠如負責，係證人施惠如在不知情之情況下，誤將該帳戶內款項用以支付迅利公司其他貨款，伊並不知道克元公司帳戶內之款項為與華碩公司和合作之專案款項，伊並無侵占之意圖云云等情詞置辯，惟查：
⒈被告丙○○於九十年八月二十日調查局詢問時即已供承：伊長期擔任全百、華翊、克元及迅利公司實際業務負責人，上開迅利公司與華碩公司之銷售專案之貨款帳戶係因迅利公司未做過信用卡交易業務，所以由伊授權由迅利公司遠東商銀帳戶，改以克元公司遠東銀行帳戶作為收取貨款帳戶，銷售專案貨款於八十九年十一月間撥下，當時其公司財務狀況吃緊，伊即將該筆金額用於軋票使用，該貨款一千二百萬餘元係於八十九年十一月十六日解匯至克元公司帳戶，依約定必須會同華碩公司共同處理，但伊公司即於解款當日提款一千二百萬元，並轉匯一百五十萬元精技公司，另匯款迅利公司一千萬元、沛陽公司五十萬元，至於應給付華碩公司之貨款均未給付等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第四頁至第九頁）是被告對於上開克元公司帳戶內之款項係與華碩公司專案銷售之款項，顯然知之甚詳，其上開所辯，已非無疑。
⒉且被告丙○○並於九十一年八月十五日檢察事務官詢問時供稱：當時施惠如告訴伊要付票款錢不夠，伊叫施惠如把四家公司所有戶頭的錢領出來等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二二四頁反面至第二二五頁）；
又於九十二年三月十三日檢察事務官詢問時陳稱：全百、華翊、克元及迅利公司四家公司的大小章都在伊這裡，四家公司的錢伊可以任意動用，而施惠如跟伊說迅利公司沒有信用卡業務往來，伊就說可以用克元公司去開戶，伊有於八十九年十一月十六日授權提領一千二百萬付貨款，各家銀行取款條不同，伊有在取款條上蓋小章等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二七八頁至第二八一頁），核與證人施惠如於調查局詢問時證稱：如果有大筆金額，通常伊公司會以同一家銀行的乙存去支付同一家銀行的甲存所開的票，如果不夠才會挪其他銀行帳戶的錢去支付，伊去銀行領錢要填取款條，要先由丙○○蓋公司大小章，丙○○若不在，伊也會電話聯絡告知丙○○，丙○○會授權有公司大小章之負責人蓋章，伊再拿取款條至銀行領錢，所以丙○○應該知道伊自遠東商銀帳戶領出該等款項，伊於領錢時會先告知丙○○帳戶內剩多少錢，伊會報每家銀行帳戶內所餘金額給丙○○等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二六五頁至第二六六頁）相符，足見，證人施惠如 前往銀行取款時均需經由被告丙○○於取款條上蓋用公司
大小章，被告丙○○對於其公司於每家銀行公司剩餘多少款項，顯然有所掌握。
至被告丙○○雖復辯以證人施惠如後來只告訴伊錢湊齊了，其並不知道竟將華碩公司的錢提出來，其有在取款條上蓋小章，但其不知道由何家銀行領多少錢，其只蓋章沒仔細看云云，然衡諸實際，被告丙○○既坦認其公司當時財務狀況吃緊，且經證人施惠如告知其公司之款項不足支應票款需要，當係其公司所有款項均不足以支應票款需要，始經被告丙○○指示挪用上開克元公司帳戶內原屬華碩公司銷售專案之款項，蓋苟克元公司帳戶內之款項本屬可供被告丙○○公司動用，用以支應其公司票款之用，其公司何來財務吃緊，證人施惠如又何需告知被丙○○公司之款項不足支應票款需要，益證，被告丙○○明知上開克元公司帳戶內之款項為華碩公司所有，卻猶指示不知情之證人施惠如加以提領，侵占入已，是被告辯稱伊並不知道克元公司帳戶內之款項為與華碩公司合作之專案款項，伊並無侵占之意圖云云，顯係臨訟卸飾之詞，礙難採憑。
⒊至被告丙○○之辯護人於本院審理中為被告丙○○辯以：上開克元公司遠東商銀帳戶既為克元公司單獨所有，是帳戶內之款項本屬克元公司所有，被告丙○○既為克元公司負責人，將帳戶內款項挪為他用，亦與刑法侵占罪易持有為所有之要件不符云云。
然查，細繹上開迅利公司與華碩公司專案銷售合約書之約定，可知，遠東商銀匯至克元公司帳戶之款項係華碩公司之貨款及迅利公司應得之運費，迅利公司僅係先行經由該專案合約書之約定，藉由前開克元公司帳戶，持有華碩公司之貨款，華碩公司、迅利公司及克元公司均無經由上開約定使該等款項匯入克元公司帳戶即轉為克元公司所有之意思，是被告丙○○之辯護人所指，顯屬誤會，委無可採。
三、另按，刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地（最高法院九十五年臺上字第四四八九號、九十二年臺上字第一八二一號、八十六年臺上字第七０五一號判決意旨參照），查，檢察官起訴書所載被告丙○○於八十九年六月間係與華碩公司約定至遠東商銀開立聯名帳戶，然於同年七月間，因不欲依前開約定開立聯名帳戶，故向證人即華碩公司承辦人丁○○稱迅利公司因無法辦理信用卡轉帳業務，必須改以克元公司的名義與華碩公司辦理聯名帳戶，詎證人丁○○將華碩公司開立聯名帳戶所需之印章交付予克元公司後，被告丙○○竟授意開立克元公司之單獨帳戶，並向華碩公司宣稱已辦妥二公司之聯名帳戶云云，無非係以證人丁○○於偵查中之證述作為依據，然經本院函詢遠東商銀，依遠東商銀以九十七年十月六日九七遠銀財富字第一一五六號函所附遠東商銀聯名帳戶開戶流程（見本院卷㈤第四０頁至第四九頁），可知，聯名帳戶需具我國國籍之年滿二十歲或已婚之自然人始得開立，法人並無從開立聯名帳戶。
而經本院審理中質之證人丁○○，證人丁○○具結證稱：聯名帳戶是伊跟主管提議的，確實有跟迅利公司開一個聯名帳戶，可能伊去開帳戶在銀行界的名稱不叫聯名帳戶，伊開的帳戶名稱還是迅利公司，但是存摺上除了迅利公司的章之外，還要加蓋華碩公司的章才可以領款云云（見本院卷㈥第七頁至第一０頁），然核諸上開迅利公司、克元公司遠東商銀帳戶開戶印鑑卡可知，全無證人丁○○所述之情事，有本院再次函詢遠東商銀，經遠東商銀以九十八年七月二十二日九八遠銀詢字第九四八號函暨所附上開迅利公司、克元公司遠東商銀帳戶開戶資料在卷（見本院卷㈥第二０二頁至第二一六頁）可考，是證人丁○○迭於偵查中及本院審理時所述之有與被告丙○○約定開立聯名帳戶乙情，顯屬有疑，且核諸證人陳姿蓉於本院審理中具結證稱：聯名帳戶是證人丁○○與被告丙○○私底下之行為，公司完全不曉得，是後來公司收不到貨款，問業務員丁○○才知道有聯名帳戶，公司所有帳戶都要透過財務部門來開戶，本案財務部門跟法務部門都是事後才知道有聯名帳戶的事，修改專案銷售合約書，改為克元公司帳戶時，也沒有說是聯名帳戶（見本院卷㈢第一三０頁至第一三四頁）等語，再衡以上開專案銷售合約書全無提及有聯名帳戶之約定乙情，有前揭銷售活動專案合約書（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第六七頁至第七０頁）在卷可稽，是起訴書上開所指聯名帳戶乙節，礙難採憑，則揆諸前開判決意旨及說明，即難認被告丙○○持有上開華碩公司之貨款，係出於非法方法，而非合法持有，有成立詐欺取財罪之可能，而無另成立侵占罪之餘地，附此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告丙○○上開侵占犯行，洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
㈠ 查刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。
經查：刑法第三百三十五條第一項普通侵占罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；
而修正後刑法施行法所增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，比較修正後刑法施行法第一條之一第二項與罰金罰鍰提高標準條例第一條，就上開普通侵占罪所規定罰金刑之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第一條之一（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。
另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法三百三十五條第一項之普通侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低則為新臺幣一千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元相比較，新舊法關於上開普通侵占罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將該罪罰金刑之最低額提高為一千元；
因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第三十三條第五款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈡ 按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，有最高法院四十三年臺上字第六七五號判例意旨可資參照。
次按，刑法第三百三十六條第二項，侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科，而所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務（最高法院二十三年上字第一六二０號判例、二十六年滬上字第二九號判例意旨參照），查被告丙○○固係迅利公司之實際負責人，迅利公司並與華碩公司合作上開專案，且約定由迅利公司以上開克元公司遠東商銀帳戶收受款項，惟此係因合作該次專案所需，而由華碩公司委任迅利公司以上開帳戶代為受領，被告丙○○顯非以代收貨款為其經常性之業務範圍，是核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。
爰審酌被告丙○○明知上開克元公司遠東商銀帳戶內之款項，係屬華碩公司所有，僅因其公司財務狀況不佳，即將之侵占入己，侵占之款項甚鉅，造成華碩公司之損害非輕，嗣後雖出面與華碩公司協調還款事實，然終未能完全賠償華碩公司之損害，其惡性非微，到案後雖一度坦認犯行，然嗣又託詞掩飾，難認已有悔意，暨其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。
又被告丙○○之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所規定之減刑條件，又無該條例第三條之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑之二分之一，如主文第一項所示。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：
㈠ 被告丙○○於同年九月間，復以華翊公司名義，與華碩公司、聯合晚報及中國信託商業銀行合作商品銷售活動，約定以華翊公司在中國信託商業銀行開立之000000000000號帳戶作為貨款轉帳之用，迄同年十月間，華碩公司因發現被告丙○○未依約給付貨款而要求提出貨款擔保，被告丙○○遂意圖為自己不法之所有，與被告即沛陽有限公司負責人甲○○基於犯意之聯絡，明知全百公司對沛陽公司僅有六百八十四萬七千四百五十元之貨款債權，卻共同向華碩公司詐稱前開債權額高達二千八百七十二萬六千一百五十五元，以取信華碩公司，使華碩公司陷於錯誤，於八十九年十月十二日與全百公司、沛陽公司簽立債權讓與契約書，並繼續供貨，華碩公司自同年十月十三日起至同年十一月二十四日止共出貨一千二百九十九萬零八百四十五元，除已支付之部分貨款外，被告丙○○、甲○○共詐得總價九百三十萬三千二百二十五元之貨物，而被告甲○○卻仍於該債權轉讓契約訂定後二十日起，陸續將應轉讓於華碩公司之六百餘萬之款項支付給被告丙○○。
㈡ 被告丙○○為因應華碩公司提供前開擔保之要求，復於同年十一月間，利用告訴人乙○○亟需資金週轉之際，向告訴人乙○○佯稱可以低利貸款，乙○○不疑有他，遂於八十九年十一月五日與丙○○簽立不動產抵押擔保貸款合約書，提供坐落臺北縣永和市○○段九二四地號、同段一五三五建號，門牌號碼臺北縣永和市○○街一四三號四樓之土地及建物設定抵押予華碩公司，使華碩公司取得該不動產抵押權之財產上利益，同時被告丙○○即取得對告訴人乙○○四百萬債權之不法利益，惟被告丙○○並未貸與任何款項與告訴人乙○○即避不見面。
嗣因被告丙○○積欠貨款，華碩公司遂於九十二年間，向臺灣板橋地方法院聲請以九十二年度執字第二九五七０號強制執行上開土地及建物，致告訴人乙○○受有損害而悉上情。
㈢ 因認被告丙○○、甲○○就上開公訴意旨㈠部分共同涉犯詐欺取財罪嫌，被告丙○○另就上開公訴意旨㈡部分涉犯詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院二十九年上字第三一○五號判例可資參照。
故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例亦可參照。
又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○就上開公訴意旨㈠部分共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告丙○○於偵查中之供述、證人丁○○、陳姿蓉之證述及華碩公司、全百公司、沛陽公司八十九年十月十二日債權讓與契約書、全百公司訂貨單、華碩公司應收帳款明細表、全百公司支票及退票理由單為其論據；
而公訴人認被告丙○○就上開公訴意旨㈡部分涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，則係以證人即告訴人乙○○之證述、被告丙○○與證人乙○○八十九年十一月五日不動產抵押擔保貸款合約書作為依據。
訊據被告丙○○、甲○○均堅決否認有何上開詐欺取財、詐欺得利之犯行，被告丙○○辯稱：上開專案銷售款項是八十九年十一月十六日才匯入克元公司帳戶，所以，伊與華碩公司協調係八十九年十二月以後之事情，上開債權讓與契約書並非八十九年十月十二日簽立的，且伊當時為償還債務還拿伊中和廠房及一筆水利地給華碩公司作為擔保，伊找被告甲○○去將債權轉讓給華碩公司並擔任保證人，被告甲○○並有帶三個標案之合約書交給華碩公司公司人員供華碩公司查核，而乙○○部分，伊有向乙○○表示要設定給華碩公司，且當時是謝俊仁說房子可以讓我給廠商抵押，就會有進貨的額度進來，伊後來也有拿三十萬給與乙○○之共同友人謝俊仁，且辦抵押也都是華碩公司與乙○○在談，而不動產抵押擔保貸款合約書係謝俊仁於九十年一月十日後叫伊補簽的等語，被告甲○○則辯稱：伊與被告丙○○去華碩公司是八十九年十一月十六日以後的事，前開債權讓與契約書伊並未看過，契約書上的大、小章是伊公司的支票章，伊帶伊公司標案之合約書去華碩公司是希望華碩公司查這些契約書是否是真的，並擔保伊的標案一定會跟被告丙○○拿貨，伊後來貨款除了九十年二月二十三日那張票以外，都已經開票給被告丙○○付清了，伊並未與被告丙○○共同詐騙華碩公司等語。
四、經查：
㈠ 就上開公訴意旨㈠部分：
⒈被告丙○○於九十年八月二十日調查局詢問時即供稱：伊於八十九年十二月十二日帶同被告甲○○赴華碩公司，經華碩公司同意將全百公司對於沛陽公司之債權讓與華碩公司並簽訂債權讓與契約書，被告甲○○並提供其他標案合約書給華碩公司作為債權擔保等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第七頁反面至第八頁），並復於偵查中檢察事務官詢問時陳稱：當時全百公司對沛陽公司債權有六百八十四萬元，加上伊借給沛陽公司一千多萬現金，被告甲○○經伊要求也願意擔任連帶保證人，所以，伊並沒有向迅利公司詐稱債權額高達二千八百七十二萬六千一百五十五元，債權讓與契約上的章是伊蓋的，但金額係華碩公司算的，不是伊決定的等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二二五頁、第二八０頁反面），被告甲○○亦於本院九十三年三月十二日準備程序中即陳稱：被告丙○○是伊上游廠商供貨給伊，當時是被告丙○○找伊說有華碩公司之貨款還沒付，希望伊做擔保，伊有看過契約，當時以為只是做為擔保而已，華碩公司後來有把標案契約拿回來給伊，被告丙○○有拿一張資料給伊簽，當時伊有蓋公司大、小章，內容伊記得是寫工程完工貨款轉給華碩公司等語（見本院卷㈠第一七一頁、第一七五頁），而經偵查中檢察事務官於九十一年八月十五日詢問時提示卷附之八十九年十月十二日債權讓與合約書後，被告丙○○明確供稱：該契約書上的章是伊蓋的等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二八０頁反面），且審諸卷附之八十九年十月十二日債權讓與合約書上沛陽公司大、小章之印文均核與該債權讓與契約書所附之附件一全百公司與沛陽公司八十九年七月一日採購暨持續供料合約書（見本院卷㈠第二七一頁至第二七五頁）及被告甲○○所提呈之沛陽公司與東森媒體科技股份有限公司八十九年七月一日採購暨持續供料合約書（見本院卷㈠第二二七頁至第二三一頁）相符，且沛陽公司雖於八十九年七月二十四日更名為沛陽科技股份有限公司，但仍沿用沛陽企業股份有限公司之名稱與他人簽約乙情，亦有被告甲○○提呈於八十九年八月二十一日之淡江大學採購合約書（見本院卷第二三三頁至第二三六頁）在卷可稽，且經證人丁○○於本院審理中結證稱：被告丙○○、甲○○有到華碩公司簽立一份內容為債權讓與的合約等語（見本院卷㈣第九頁、第一五頁）明確，證人許嘉祐於本院審理中亦具結證稱：簽立卷附債權讓與契約書時，伊印象中被告甲○○在場，且伊有與被告甲○○討論過債權讓與事宜等語（見本院卷㈤第一０九頁）相符，是被告丙○○、甲○○確實有與華碩公司簽立上開債權讓與契約書乙情，堪可認定。
⒉惟被告丙○○、甲○○確實有與華碩公司簽立上開債權讓與契約書乙情，固可認定，然被告丙○○、甲○○均矢口否認該債權讓與契約書係於該契約書所載之八十九年十月十二日簽立等語，查，公訴人固以卷附之華碩公司之應收帳款明細表，認為被告丙○○、甲○○係於八十九年十月十二日與全百公司、沛陽公司簽立債權讓與契約書，並繼續供貨，華碩公司自同年十月十三日起至同年十一月二十四日止共出貨一千二百九十九萬零八百四十五元，除已支付之部分貨款外，被告等共詐得總價九百三十萬三千二百二十五元之貨物，惟核諸卷附之華碩公司對華翊公司之應收帳款明細表可知，華碩公司對華翊公司之第一筆帳款日期為八十九年十月十日，且應收款日為八十九年十一月十日（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第三一頁），衡情被告丙○○、甲○○應無於八十九年十月十二日就擔保華翊公司貨款與華碩公司簽立前開債權讓與契約之必要，且經證人丁○○於本院審理時具結證稱：是伊發現被告丙○○在八十九年十一月把克元帳戶的前領走後，請被告丙○○把錢補足，後來，被告丙○○沒法補足，才去找華碩公司簽立債權讓與契約書等語（見本院卷㈣第一三頁）核與證人許嘉祐於本院審理中亦結稱：係知道貨款轉入克元公司帳戶被動用，但被告丙○○無法迅速將貨款給華碩公司，所以華碩公司才展開催討等語（見本院卷㈤第一一０反面）及證人陳姿蓉於本院審理中結證稱：係克元公司帳戶裡的錢被被告丙○○領走之後，才來談判要如何解決的等語（見本院卷㈢第一四０頁）相符。
是公訴意旨所指被告丙○○、甲○○係於八十九年十月十二日與全百公司、沛陽公司簽立債權讓與契約書，並繼續供貨，華碩公司自同年十月十三日起至同年十一月二十四日止共出貨一千二百九十九萬零八百四十五元，除已支付之部分貨款外，被告等共詐得總價九百三十萬三千二百二十五元之貨物云云，已失所憑。
⒊再衡諸實際，觀諸卷附八十九年十月十二日之債權讓與契約書（見本院卷㈠第二七一頁至第二七二頁）第一條第一項之規定，固載明全百公司讓與之債權金額為二千八百七十二萬六千一百五十五元，然該債權金額卻與該契約前言段所載全百公司為清償華碩公司所負之債務之金額二千八百七十二萬六千一百五十五元全然相符，且亦未扣除全百公司已給付之現金五百萬元，是上開債權讓與契約所轉讓之債權金額為何，已屬有疑。
再揆諸上開債權讓與契約書第一條第二項之規定明確敘明所轉讓之債權係自八十九年七月一日起全百公司出貨與沛陽公司完成沛陽公司標案之貨款債權，並以全百公司與沛陽公司八十九年七月一日之採購暨持續供料合約書作為附件，是全百公司轉讓債權之內容當依該採購暨持續供料合約書為斷，而審諸該採購暨持續供料合約書可知，該合約僅係全百公司與沛陽公司就沛陽公司所承包之工程所簽訂之採購暨持續供料合約，實際採購金額仍須視正式出貨之數量而定，而被告丙○○、甲○○至華碩公司協商時，既提供上開採購暨持續供料合約書供華碩公司查核，衡情華碩公司當亦得由上開採購暨持續供料合約上所列之沛陽公司承包之工程合約書查核其真偽，此核諸證人陳姿蓉於本院審理時具結證稱：伊記得當時收到一份報表，上面有被告丙○○與被告甲○○有多少債權、債務關係，看了報表之後，華碩公司才決定要接受債權讓與等語（見本院卷㈢第一三八頁）自明，再衡以證人許嘉祐亦於本院審理中結證稱：當時簽立該債權讓與契約過程中，被告丙○○還有提出幾樣擔保品，包括一棟房子、一筆土地、一座廠房等語 (見本院卷㈤第一０七頁），且觀諸上開債權讓與契約書可知，上開債權讓與契約書中不僅由全百公司將對於沛陽公司之債權讓與華碩公司，尚由沛陽公司就全百公司所轉讓之債權擔任連帶保證人，顯見，華碩公司當時應係查核後認為其債權已受確實之擔保，始簽立上開債權讓與契約書，是實難僅以上開債權讓與契約書即認被告丙○○、甲○○當時有何詐欺取財之犯意，華碩公司又有何陷於錯誤之情事。
而公訴人復未能提出其他積極證據證明上開採購暨持續供料合約書有何不實或被告丙○○、甲○○與華碩公司簽立前揭債權讓與契約書時，有何施用詐術之具體事證，則被告丙○○、甲○○雖嗣後未能依上開債權讓與契約書履行，衡情僅屬民事債務不履行及被告甲○○應依約負擔連帶保證責任之範疇，尚難遽認被告丙○○、甲○○確有起訴書所指共同向華碩公司詐稱前開債權額高達二千八百七十二萬六千一百五十五元，以取信華碩公司，使華碩公司陷於錯誤之詐欺取財犯行。
㈡ 上開公訴意旨㈡部分：
⒈經查，公訴人認被告丙○○就上開公訴意旨㈡部分涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，無非係以證人即告訴人乙○○之證述、被告丙○○與證人乙○○八十九年十一月五日不動產抵押擔保貸款合約書作為依據，惟查，審諸上開不動產抵押擔保貸款合約書第二條約定（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第一五七頁至第一五八頁），可知，甲方即被告丙○○，本可指定乙方即證人乙○○將該等不動產設定抵押權於被告丙○○或被告丙○○所指定之第三人，是尚難僅以嗣後該不動產設定抵押與華碩公司即認被告丙○○有何詐欺得利之犯行，此先予敘明。
⒉再，證人乙○○固指訴被告丙○○指定其至代書處設定抵押後，即避不見面云云，惟查，證人乙○○於本院審理中具結後亦證稱：當時是伊友人謝俊仁說可以提供借款，利息比銀行高一點，都是謝俊仁在接頭，當時與被告丙○○第一次談時，伊雖在場，但謝俊仁與被告丙○○如何談，伊都不懂，伊到代書那去時，才知道要設定給華碩公司，但伊還是簽了，伊到代書那去是伊跟謝俊仁去的，被告丙○○沒有去，伊當時去辦理抵押時，看到合約書上是華碩公司，伊問謝俊仁，謝俊仁說這個是權宜之計，伊除了第一次之外，都沒有與被告丙○○直接聯絡過，都是透過謝俊仁等語（見本院卷㈠第一三０頁至第一三四頁），是證人乙○○既均係訴外人謝俊仁與被告丙○○接洽，且被告丙○○於設定抵押當時並未在場，則證人乙○○上開指訴，即失所據。
⒊再衡以上開不動產抵押擔保貸款合約書明確記載係設定四百萬之抵押權，而由被告丙○○貸款總額設定總額之六成五與證人乙○○，有該不動產抵押擔保貸款合約書（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第一五七頁至第一五八頁）在卷可佐，然證人乙○○卻於偵查中檢察事務官詢問時證稱：伊當時是要借二百萬，是去辦抵押時才知道權狀上設定抵押為四百萬元，並設定給華碩公司，伊問被告丙○○，被告丙○○說先寫四百萬元，以後再改成二百萬元等語（見臺北地檢署九十年度偵字第二三二五０號偵查卷第二七六頁至第二七七頁），並復於本院審理時具結證稱：辦理抵押時，伊都沒過目，合約代筆也是謝俊仁，伊基本上看一下就簽了，伊去代書那時，才知道要設定給華碩公司，謝俊仁有說一個月後變更回二百萬，抵押權人改為全百公司，當時被告丙○○並沒有去等語（見本院卷㈠第一三０頁、第一三三頁），然衡諸常情，苟上開不動產抵押擔保貸款合約書確屬真正，證人乙○○何來於設定抵押時，始詫異需設定擔保四百萬元之情，且證人乙○○既證稱辦理抵押時均未過目，又何來發現係設定抵押與華碩公司，且設定抵押金額為四百萬元之情，是被告丙○○上開辯稱該不動產抵押擔保貸款合約書係訴外人謝俊仁於九十年一月間始要求其補簽云云，亦非全屬無稽。
⒋復核諸證人陳姿蓉於本院審理中結證稱：伊有經手乙○○把臺北縣永和市○○街土地及建物抵押給華碩公司以擔保被告丙○○對華碩公司的債權，開始都是跟被告丙○○洽談，但設定抵押時乙○○有出面，乙○○應該知道設定抵押目的是要擔保華碩公司之債權，因乙○○有帶權狀到華碩公司來辦理抵押之手續等語（見本院卷㈢第一三三頁）。
至公訴人雖聲請傳喚證人謝俊仁，然查，證人謝俊仁業經本院合法傳喚、拘提均未到庭陳述，此有本院送達回證、拘票及司法警察拘提無著報告書在卷可按，且揆諸前開說明，本院認為公訴意旨所指，已乏積極證據可資佐證，縱證人謝俊仁到庭說明，亦無從影響本院之認定，而公訴人復未能提出其他積極證據證明被告丙○○確有何施用詐術，使證人乙○○陷於錯誤，始將前開不動產設定抵押與華碩公司之事實，當不能僅據證人乙○○上開之指訴及證述、上揭不動產抵押擔保貸款合約書，及被告丙○○嗣後未能借款與證人乙○○、避不見面乙情，遽認被告丙○○有公訴意旨所指詐欺證人乙○○，使華碩公司取得該不動產抵押權之財產上利益，同時使被告丙○○取得對證人乙○○四百萬債權之不法利益之犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據均尚不足以證明被告丙○○、甲○○就上開公訴意旨㈠部分，有何行為分擔及犯意聯絡，而共同為詐欺取財之犯行，及被告丙○○就上開公訴意旨㈡部分有何詐欺得利之犯行，其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，而無從使本院對於被告丙○○、甲○○就上開所涉部分得有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○有公訴人所指之前開犯行，就該等部分，均不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，自應就該等部分均諭知被告丙○○、甲○○無罪之判決，如主文第二項、第三項所示。
另按，刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；
而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。
兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性。
檢察官僅就詐欺事實提起公訴，法院審理結果既認為被告之行為不成立詐欺罪，自應就起訴之詐欺部分為無罪之判決；
被告之行為如涉有侵占罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。
如逕就未經起訴之侵占部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條，論處被告侵占罪刑，揆諸上開說明，自有未受請求之事項予以判決之違背法令（最高法院八十六年臺非字第三四三號判決意旨參照），是被告姚畯就上開公訴意旨㈠部分是否有將華碩公司與華翊公司專案銷售之貨款侵占入己，而另涉侵占罪嫌，本院無從審究，應由檢察官另行偵查後，依法處理，附此敘明。
丁、退併辦部分
一、併辦意旨略以：
㈠ 被告丙○○為全百公司、迅利公司之負責人，意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十九年十二月間，連續以偽造王蜆田、林美月、洪春蘭之連帶保證人資料及本票，向告訴人中昂公司購得藍天牌等筆記型電腦產品，金額共二百九十八萬三千五百七十五元，嗣被告避不見面，前揭本票亦無從兌現，致告訴人損失一百四十八萬三千五百七十五元，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第二百十六條、第二百十條行使偽造文書、第二百零一條偽造有價證券之罪嫌（臺北地檢署九十一年度偵緝字第一三六二號移送併辦) 。
㈡ 被告丙○○係設於全百公司負責人，明知於八十九年十二月間，全百公司已陷於支付困難，竟意圖為自己不法之所有，仍指示其員工連續於短期內密集向新軸公司訂購大批電腦資訊用品，致新軸公司不疑有他，分別於同年月二十日、二十一日、二十二日及二十六日依其所訂，送貨至臺北縣中和市○○街十五巷一號五樓，被告丙○○以全百公司名義開立票據四紙，共計二百十一萬九千四百二十五元作為給付貨款之用。
詎被告丙○○所簽發之上開支票，屆期均遭退票，嗣後姚坤成於九十年一月九日另行簽發票據號碼三四０八三三號、面額二百十一萬九千四百二十五元、付款人全百公司之本票一張作為上開貨款之擔保，迄今仍未兌現，且逃匿無蹤，因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌（臺北地檢署九十一年度偵緝字第一三六六號移送併辦)。
㈢ 被告丙○○係全百公司、上百公司及華翊公司之實際負責人；
施惠如（另經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第二九七四號判決無罪確定）為上開三公司之會計。
被告姚坤成明知全百、上百、華翊三家公司並無取得財團法人中小企業互助保證基金會融資貸款資格，或以其公司現有財務資料無法向銀行貸款大筆金額，竟與徐明忠（另經臺北地檢署另以九十三年度偵緝字第五０一號不起訴處分）、施惠如共同基於偽造文書、詐欺之概括犯意，先於不詳時間，將全百、上百、華翊三家公司八十六年度至八十八年度之營利事業所得稅申報書及資產負債表等財務資料交與徐明忠，由徐明忠偽造如附表編號一至八所示之文件，並分別於上開偽造文件上，偽造如附表所示之公印文內容及枚數，由被告丙○○以不收取為徐明忠設計網站十餘萬元之費用，作為偽造上開資料之報酬。
徐明忠偽造完成交付被告丙○○後，於八十九年九月、十月間，被告丙○○委由知情之施惠如，先後將如附表編號一至六之文件，以及如附表編號一、二、三、七、八之文件寄至財團法人中小企業互助保證基金會，以前揭三公司之名義，分別向該會行使以詐辦企業融資貸款各五百萬元；
復委由施惠如持如附表編號七、八之文件，向誠泰銀行行使，用以詐辦貸款五百萬元，足生損害於財團法人中小企業互助保證基金會核貸之正確性、財政部臺北市國稅局中正、大安稽徵所對納稅管理之正確性，以及誠泰銀行核貸之正確性。
嗣因互保基金會業務管理部專員蘇廣世向財政部臺北市國稅局中正、大安稽徵所查證，以及誠泰銀行委託蘇廣世查證時，發覺前開資料揭係偽造，而未貸予款項，始未得逞。
因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂、第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第二百十八條偽造公印文罪嫌（臺北地檢署九十一年度偵緝字第一三六三號、第一三六四號、第一三六五號移送併辦)
㈣ 被告丙○○前係迅利公司董事長，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十九年間某日，以迅利公司名義簽發支票向匯頂電腦公司購入電腦，詎被告丙○○收受該批電腦後，竟私下將電腦出售，並將所得貨款侵占入己；
又以其任實際負責人之克元公司之支票，冒充迅利公司之客票，使用迅利公司在華南銀行北新分行之融資額度向華南銀行北新分行票貼取得現金後，侵占入己；
復於八十九年六月二十日，以迅利公司代表人名義，與華碩公司、遠東商銀公司、天下公司簽訂合約，以刷卡方式販售華碩公司筆記型電腦，將販售電腦所得侵占入己，因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌（臺北地檢署九十三年度緝字第一一五五號移送併辦)
㈤ 被告丙○○上開㈠、㈡、㈢部分所為涉犯之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，與本案檢察官起訴刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而前開㈣部分所為，涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，則與本案檢察官起訴刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌部分，有連續犯之裁判上一罪關係，移請併案審理云云。
二、經查：
㈠ 上開併辦意旨㈠、㈡、㈢部分，均係以被告丙○○所為涉犯刑法詐欺取財罪嫌與本案檢察官起訴詐欺取財罪嫌部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併辦，惟查，本案檢察官起訴被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，就如上開無罪部分公訴意旨㈡所示部分，業經檢察官以九十六年九月二十八日補充理由書，更正為涉犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，且與如上開無罪部分公訴意旨㈠所示，本案檢察官原起訴被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財部分，均業經本院審理後為無罪之諭知，如前開丙、無罪部分所述，本院自無從就上開併案意旨㈠、㈡、㈢部分併予審理，故併辦意旨書就該等部分，本應退由檢察官另行偵辦。
㈡ 況就上開併辦意旨㈠部分，公訴人認為被告丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第二百十六條、第二百十條行使偽造文書、第二百零一條偽造有價證券之罪嫌，無非係以證人即中昂公司當時負責全百公司、迅利公司業務之雷傑之證述、證人即中昂公司告訴代理人黃致欽及證人戴雅均、王硯田、林美月、洪春蘭之證述，為其依據，然查，證人戴雅均、王硯田、林美月前於警詢時及偵查中檢察事務官詢問時之證述，均僅證稱中昂公司與迅利公司、全百公司所簽立之連帶保證人契約書、本票，並非渠等簽立，然均未證稱該等連帶保證契約書、本票係由被告丙○○所偽造乙情（見臺北地檢署九十年度偵字第一六五二一號偵查卷第八頁至第九頁、第五八頁至第五九頁、臺北地檢署九十一年度偵緝字第一三六二號偵查卷第四八頁至五０頁），而證人洪春蘭固於警詢時證稱：伊不認識被告丙○○，連帶保證書上之簽名像被告丙○○之筆跡云云（見臺北地檢署九十年度偵字第一六五二一號卷第十頁至第十一頁），然證人洪春蘭復於本院審理中到庭具結證稱：伊不認識被告丙○○，伊應該無法認出被告丙○○之筆跡，而連帶保證書上之身分證影本，是伊交給伊姊夫陳忠志，當時是伊姊姊洪春香要伊跟陳忠志合夥等語，是證人洪春蘭前開於警詢中之證詞，顯難採信。
又證人雷傑固於偵查中檢察事務官詢問時證稱：伊僅負責接洽及蒐集資料，將合約帶回公司，伊沒有對保云云（見臺北地檢署九十一年度偵緝字第一三六二號卷第三一頁至第三三頁），惟證人雷傑於本院審理中具結後固亦先證稱：伊當時到全百公司拿到本票時是已經簽好名，蓋好章的，中昂公司主管並沒有要求要看到發票人親自簽名云云，多所閃避是否有執行對保之問題，嗣經本院告以何謂對保之意思，及對保人所需擔負之責任後，明確結證稱：伊當時確實有到全百公司去簽約，而卷附之連帶保證契約書及本票上所載之連帶保證人當時確實都有出現，伊有拿身分證影本去核對，後來才跟一位女性業務員執行簽約，先前在檢察事務官那邊所言，是因為當時當時問題模糊不清，主管當時要求伊去簽約時，也有要求要核對身分，並拿回本票等語（見本院卷㈥第三七頁至第四一頁），核與證人即中昂公司代理人黃致欽於本院審理中具結證稱：伊公司由業務人員前往簽約時均會要求業務人員一定要當場看到保證人簽名，且本票部分，伊公司有聲請本票裁定及強制執行，裁定有確定證明書，但執行無結果，發票人也都沒有異議，伊公司也會去查全百公司、迅利公司當時之交易狀況、票信紀錄等語（見本院卷㈥第二八頁反面至第二九頁），再審諸上開連帶保證契約書、本票均經對保人即證人雷傑簽章並載明對保日期，有該等中昂公司經銷商合約書、連帶保證契約書、本票等件在卷（見臺北地檢署九十年度偵字第一六五二一號卷第二一頁至第三八頁）可佐，而該等本票經中昂聲請強制執行，均未經證人王硯田、洪春蘭、林美月發票人聲明異議乙情，復有該等本票裁定（見本院卷㈥第一０二頁至第一二五頁）在卷可稽，實難遽認上開連帶保證契約書、本票係由被告丙○○所偽造之事實，再核諸證人黃致欽於本院審理中結證稱：本件是因為要讓交易金額擴大，本來是全百公司跟中昂公司交易，後來就請全百公司提供定存單讓交易額度變大，提供定存單後再出貨，而增加迅利公司當交易對象後擔保部分沒變，仍係由原本提供之一百五十萬定存單作為擔保，而本票就是經銷商合約裡面的一頁，屬於經銷商合約內容之一，也就是說要簽經銷商合約就要連本票一起簽署，主要是沒有人說擴大交易就馬上跳票的，所以伊公司才覺得有詐欺受騙之情形等語（見本院卷㈥第二八頁至第二九頁），則衡諸實際，當時全百公司既已提供定存單作為出貨擔保，是否有另偽造上開連帶保證契約書、本票，致使中昂公司因而陷於錯誤，始出貨與全百公司、迅利公司等情，亦屬有疑，自不能僅因全百公司嗣後跳票，無法償還貨款，即遽認被告丙○○有何刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第二百十六條、第二百十條行使偽造文書、第二百零一條偽造有價證券之罪嫌，是此部分的併辦事實自屬不能證明。
㈢ 就上開併辦意旨㈡部分，查，證人即新軸公司之負責人魏群哲於本院審理中到庭具結證稱：本件係透過倫飛電腦公司來向伊公司調貨，當時倫飛公司是說全百公司需要倫飛公司之筆記型電腦，因為我們公司有庫存，所以希望由我們庫存這邊出貨，都是透過倫飛公司下單，交貨前伊公司有做風險評估，當時，全百公司在業界出貨量相當大，且倫飛公司給伊公司的資訊也覺得出貨給全百公司是安全的，倫飛公司也說沒問題，出貨數量也是倫飛公司確認的，只有付款方式、送貨地點是與全百公司接洽，後來，基於與倫飛公司業務上約定，全百公司的帳都算到新軸公司帳上等語（見本院卷㈥第八四頁至第八八頁），顯見，當時全百公司係經由倫飛公司轉單給新軸公司，是此部分的併辦事實所指，被告丙○○於八十九年十二月間，即明知全百公司已陷於支付困難，卻仍指示員工連續於短期內密集向新軸公司訂購大批電腦資訊用品，即屬不能證明，難認被告丙○○有併辦意旨所指涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之犯行。
㈣ 至就上開併辦意旨㈢部分，雖業據證人林榮銘、蘇廣世於本院審理中到庭具結證述綦詳（見本院卷㈥第一五八頁至第一五九頁、本院卷㈦第三頁至第五頁），且證人徐明忠亦於本院審理中到庭結證稱：伊認識廖敬宏、先前有在穗豐公司、花之最公司做洋酒生意，公司在建國北路上，當時確實有要找人設計網站，被告丙○○有認識伊公司其他人等語（見本院卷㈥第一三三頁至第一三六頁），證人施惠如於本院審理中到庭具結證稱：伊九十年三月二十日於偵查中檢察官訊問時所說有替全百公司、上百公司、華翊公司像誠泰銀行申請貸款，但是，徐明忠先生整理的資料，伊只是徐明忠先生的財務公司送過來用牛皮紙袋裝的資料，轉送出去（見本院卷㈥第五頁至第六頁），且被告丙○○迭於偵審中均供認確實有請證人徐明忠等人幫伊調整財務報表之數字乙情，復有卷附之偽造之上百公司、華翊公司八十八年度所得稅申報書、正確之上百公司、華翊公司八十八年度所得稅申報書、財政部臺北市國稅局中正稽徵所正確收件章印文、全百公司八十六年度、八十七年度、八十八年度所得稅申報核定資料及偽造之所得稅申報書、偽造之全百公司八十六年度、八十七年度、八十八年度資產負債表、正確之全百公司八十六年度、八十七年度、八十八年度資產負債表等件（見臺北地檢署八十九年度他字第四八００號卷第四頁至第八頁、九十年度他字第一六九號卷第四頁至第九頁、九十年度他字第一八四號偵查卷宗第六頁、第八頁、第十頁、第一五頁至第一七頁）在卷可佐。
惟查，揆諸前開所述，本案檢察官起訴被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，既業經本院審理後為無罪之諭知，本院亦無從就上開併案意旨㈢部分併予審理，此部分仍應退由檢察官另行偵辦。
㈤ 而上開併辦意旨㈣部分，按普通侵占與業務上侵占，僅犯罪者持有其侵占物之原因不同，其犯罪構成要件，即不法所有之意圖及易持有他人之財物為己有之要件，並無不同，如基於概括之犯意而連續為之，固可論以連續犯（最高法院六十七年度第十次刑事庭庭推總會議決議（二）參照，按此決議雖經最高法院九十五年度第十七次刑事庭會議，以刑法修法後業已刪除連續犯之規定，已不合時宜不再供參考，然本件係在刑法修法前，當仍有參考實益），惟查，檢察官移送併辦如上開移送併辦意旨㈣部分，僅有告發人陳忠志之指述、交通銀行大安分行ＰＣ0000000號、ＰＣ0000000號支票、迅利公司與華碩公司八十九年六月二十日20日合約書（見九十三年度偵字第一一五五號偵查卷宗第二三頁至第二七頁）為證，且告發人陳忠志於偵查中之指述，全未提供遭被告丙○○侵占具體事證，復經本院函詢華南商業銀行北新分行，該銀行函覆以迅利公司並無以克元公司客票辦理票貼融資之情事，有華南商業銀行北新分行九十五年五月十二日九五華北新字第００三六號函在卷（見本院卷㈡第四０頁）可憑，是告發人陳志忠之指述，顯屬有疑，且告發人陳忠志，經本院多次合法傳喚、拘提無著，均未到庭陳述，此有本院送達回證、拘票及司法警察拘提無著報告書在卷可按。
而卷附之交通銀行大安分行ＰＣ0000000號、ＰＣ0000000號支票亦不足證明，被告丙○○有收受匯頂公司電腦後，私下將電腦出售，並將所得貨款侵占入之情事，至華碩公司與迅利公司上開專案銷售之款項，經遠東商銀匯至上開克元公司帳戶內之一千二百零六萬三千一百七十四元，其中一千一百二十七萬一千零十五元係屬華碩公司貨款，且被告丙○○指示證人施惠如自上開克元公司帳戶內提領一千二百萬元，並分別以華翊公司、上百全國電腦公司名義匯款五百萬元至迅利公司交通銀行大安分行帳號00000000000號帳戶已如前述，是亦難認被告丙○○確有侵占迅利公司應得之款項，是此部分的併辦事實均屬不能證明，本院無從就上開併案意旨㈣部分併予審理，此部分亦應退由檢察官另行偵辦。
㈥ 綜上所述，本院就前揭檢察官請求併辦的事實無從審酌，均應退回由公訴人另行偵辦，並為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第三百三十五條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉
法 官 李宜娟
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 宋德華
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。