臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2879,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2879號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第333 號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第579 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法所有，基於詐欺之概括犯意，連續於民國87年4 月9 日，在桃園縣大溪鎮○○路○ 段35巷19號甲○○住處，以「鄭朝元」名義，向甲○○詐稱可協助將其夫林鐵男所有桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段第0000-0000 地號及第0000-0000 地號之風景區土地，變更地目為建地，惟須支付新臺幣（下同）172 萬元之辦理費用，致甲○○陷於錯誤，請其子林志達在上址交付乙○○現金8 萬元及發票人為中華郵政股份有限公司大溪郵局之面額164 萬元支票1 紙，乙○○並以「鄭朝元」名義開立收訖同額款項之收據1 紙交付甲○○（偽造私文書及偽造署押部分均未據起訴）；

復於同年12月29日，乙○○再向甲○○詐稱尚須補繳費用19萬9,000 餘元，使甲○○不疑有他，又央求林志達提領現金20萬元，在桃園縣大溪鎮國道3 號高速公路交付予乙○○。

嗣因乙○○收款後即避不見面，甲○○始知受騙而報警處理，始悉上情。

二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局大園分局（原桃園縣警察局大園分局）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」

，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

查本件被告乙○○所犯上開事實欄一所示之詐欺取財罪，並非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院99年1 月7 日準備程序及99年3 月17日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，是本院即依刑事訴訟法第364條準用同法第273條之1第1項之規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對於上開詐欺取財之犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○、證人林志達、林志隆之證述相符。

此外，復有卷附收據、存摺交易明細、大溪郵局支票影本、法務部調查局97年7 月24日調科貳字第09700298340 號鑑定書各1 件可資佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠關於法定本刑罰金刑部分：依刑法施行法第1條之1 規定，雖改以新臺幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3 比1 ，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7 月1 日修正施行，罰金最低額亦提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元為單位，是以修正前之規定較有利於被告。

㈡關於連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次犯行及各該罪名，均須依數罪分論併罰，自應以行為時法較有利於被告。

㈢經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

三、論罪理由：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告先後二次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以連續詐欺取財罪，並依法加重其刑。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為詐欺取財犯行事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，併審酌被告不思循正當途徑賺取錢財，竟以上揭方式詐欺告訴人甲○○，惟犯後坦承犯行，並與告訴人已成立和解，且已賠償告訴人20萬元，有其等和解書1 份在卷可查（見原審審理卷第61頁），犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、詐欺所得金額等一切情狀，量處有期徒刑3 月；

再查被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

，而易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300 元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣後，則應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，惟95年7 月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」

，同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，經比較結果，修正後之規定顯非較有利於被告，是依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時法，應依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知如易科罰金之折算標準為以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日。

又說明：被告所犯上開各罪之時間，雖係在96年4 月24日以前，惟因本案係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之94年1 月21日即由臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，而被告係至97年4 月21日始經緝獲到案，有臺灣桃園地方法院檢察署89年6月21日89年桃檢楠和緝字第1359號通緝書及97年4 月24日97桃檢玲偵和銷字第2158號撤銷通緝書附卷可查，故依該條例第5條之規定，自不得依該條例減刑，附此敘明。

末說明：被告前於88年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於88年12月21日以88年度易字第2461號判處有期徒刑8 月，經其上訴至臺灣高等法院，復於89年3 月15日撤回上訴確定。

嗣經被告因本案遭臺灣桃園地方法院檢察署通緝，前開案件之行刑權已於95年6 月14日消滅等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，茲行刑權時效完成，亦稱「刑罰執行權消滅」，僅對之不得再執行刑罰而已，原確定判決所宣告之罪刑，仍屬存在，其既非「前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，且行刑權消滅，與「刑之執行完畢或赦免」亦有不同，自與刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之要件不符（司法院（82）廳刑一字第05283 號刑事法律問題研究、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第1 號參照），檢察官求予宣告附條件之緩刑，尚有未洽。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告並未履行和解書所載之內容，尚有餘款未給付給告訴人，原審僅量處被告有期徒刑3 月，量刑顯屬過輕等語。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告犯罪情節、犯後態度及與告訴人簽立和解書，給付部分款項予告訴人，而就被告所犯之詐欺取財罪，處有期徒刑3 月等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。

況經本院協調下，被告亦已當庭給付給告訴人餘款現金60萬元，故告訴人業已全部受償被騙金額完畢等情，業經告訴人在本院陳述明確（見本院99年3 月4 日準備程序筆錄），亦有卷附和解筆錄可稽（見本院卷），則檢察官主張被告未依在原審與告訴人所書立和解書內容完全履行，尚有餘款未給付給告訴人，故原審量刑過輕等語，即不足取。

是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、273 條之1第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄：本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。