臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,3,20090327,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度易字第531號，中華民國97年11月14日第一審判決【起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第771號、第918號（原判決漏載）】，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾於民國81年間因肅清煙毒條例案件，經本院以81年上訴字第4809號判處有期徒刑3年8月確定；

復於84年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以84年訴字第929號判處有期徒刑4年6月確定，並於91年12月31日縮短刑期執行完畢；

又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以88年毒聲字第1070號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於89年11月30日保護管束期滿，再由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於89年11月30日以89年戒毒偵字第48號不起訴處分確定；

復於93年間因施用毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第641號起訴，經原審法院以93年度訴字第348號判處有期徒刑8月確定；

又於95年因施用毒品案件經同署檢察官以95年度毒偵字第63號起訴，經原審法院以95年度訴字第53號判處有期徒刑11月確定，於96年7月16日執行完畢出監。

詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之犯意，分別於㈠民國97年7月26日22時44分許往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用安非他命一次；

㈡97年8月25日22時30分許往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用安非他命一次；

嗣經警分別於97年7月26日17時許及97年8月25日持搜索票前往甲○○位於宜蘭縣蘇澳鎮福安新村62之8號住處及宜蘭縣三星鄉○○路○段102巷16之13號住處搜索，各扣得安非他命吸食器一組，並採集其尿液送驗結果均呈安非他命之陽性反應，始查知上情。

二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱（見原審法院卷第30頁），此外並有扣案安非他命吸食器二組、慈濟大學濫用藥物檢驗中心驗驗總表、宜蘭縣警察局蘇澳分局偵查隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀綠各二份在卷可稽，被告自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告二次施用安非他命之行為，其犯意各別，應予分論併罰。

又被告前有事實欄所載前科及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

三、原審同此事實認定，審酌被告經執行觀察、勒戒、強制戒治，且多次因施用毒品入監服刑，猶未能戒除毒癮，除戕害己身身心外，對社會亦生潛在危害；

兼衡係國中二年級肄業之智識程度；

未婚無子女，現從事土木工程，月收入3至4萬元之家庭及工作、經濟狀況；

暨其事後坦認犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，各量處有期徒刑肆月，並定其應執行之刑為有期徒刑陸月及諭知易科罰金之折算標準以新臺幣壹仟元折算一日。

其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。

被告上訴請求論以集合犯一罪，惟查94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，依其修正理由之說明：所謂概括犯意，經常「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。

因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量」，爰刪除有關連續犯之規定。

係將應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，於刑法修正施行後，多次施用毒品之犯行，除仍符合接續犯之要件（例如在同一時地，接續施用二包以上毒品，於刑法刪除連續犯規定之前，自始即認為屬於接續犯）者外，應採一罪一罰，始符合立法本旨。

又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯……是（最高法院98年度台上字第1071號判決意旨參照）。

被告二次施用第二級毒品安非他命之行為時間相隔一個月，且其犯罪時間，均在刑法刪除連續犯規定、公布施行之後，依其情形，並無接續犯或集合犯關係。

被告上訴，核無理由，應該駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 陳榮和
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。