臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,3042,20100303,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3042號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○○
前列二人共同
選任辯護人 任鳴鉅律師
顏文正律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第737號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第279號、第280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○、丁○○○均無罪。

其餘(檢察官之)上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：戊○○、丁○○○分別擔任贊盛建設股份有限公司（下稱贊盛公司）總經理及總務，共同實際掌理贊盛公司運作及財務。

緣贊盛公司申請設立登記時，並未實際收足股款，僅以文件表明收足，故贊盛公司實際上並無自有資金，戊○○、丁○○○遂於民國83年間，邀乙○○、己○○投資贊盛公司位於臺北市大安區○○○路○段68號大樓之合建案，且依出資金額分別由乙○○及己○○取得贊盛公司32.5%及5%股份，以及臺北市○○區○○路1小段135、136、14 2、143地號土地前開比例持分，而以地主兼贊盛公司股東身分投資參與合建，其中乙○○所佔上開股份中，除15％股份登記於自己名下外，有7.5％股份登記於戊○○名下，10％股份登記於丁○○○名下，己○○所佔上開5％股份則登記於丁○○○名下，委由戊○○、丁○○○處理對贊盛公司之投資及利益分配等事務，是戊○○、丁○○○均為受贊盛公司、乙○○、己○○委任處理財產上事務之人。

詎戊○○、丁○○○2人共同基於意圖為自己不法之利益，連續為以下背信行為：(一）於87年1月間，明知贊盛公司建屋完成後，留有臺北市○○區○○段1小段135之1、135之2、149之1 地號土地3筆，乙○○、己○○分別擁有32.5％及5％之持 份，竟未經乙○○、己○○之同意，自行將乙○○、己○ ○前開土地持份登記為戊○○所有；

(二）於87年9月間， 贊盛公司分配前開合建案所分得之房屋出售所得之款項新 臺幣（下同）1億元時，均明知乙○○合計應分得3,250萬 元，竟匿未告知乙○○，僅將前開款項依持股比例分配與 其他股東，而未將該款項分配與乙○○；

（三）於87年11 月間，贊盛公司分配前開合建案所分得之房屋出售所得款 項新臺幣（下同）8,000萬元時，均明知己○○應分得400 萬元，竟匿未告知己○○，僅於87年12月17日交付150 萬 元與己○○，嗣己○○於91年2月間查悉後，向丁○○○追 討，丁○○○始又交付95萬元與己○○；

（四）於87年11 月間，均明知贊盛公司股東以前開臺北市○○區○○段1小 段135、136、142、143地號土地參與合建，合計應分得價 值8,074萬4,832元之房屋及車位，乙○○、己○○依前開 持份比例應分別分配2,419萬7,644元及403萬7,241元，竟 匿未告知乙○○、己○○，而未將前開款項或不動產分配 與乙○○、己○○；

（五）於89年6月間，贊盛公司分配前 開合建案所分得之未出售房屋8戶及車位5個時（價值合計 約8,163萬9,674元），均明知乙○○、己○○應依前開持 股比例分得前開不動產，竟匿未告知乙○○、己○○，逕 將前開不動產過戶至戊○○、丁○○○及其餘股東名下， 而未分配與乙○○及己○○，至生損害於渠二人之利益。

嗣於91年2月間，乙○○經其他股東庚○○告知後，向戊○ ○、丁○○○索討，戊○○始於91年3月10日與乙○○結算 ，將臺北市○○○路○段68號4樓之4及12樓之2房屋過戶與 乙○○，並另外交付843萬8,170元與乙○○。

因認戊○○ 、丁○○○二人涉有刑法第342條之背信罪名。

二、證據能力之認定：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告之共同辯護人顏 文正律師於本院準備程序具狀否認起訴書證據清單編號11 、21及25之證據能力。

查編號21之答辯狀及明細表係被告 之書面陳述，並非公務員以不正方法取得，自有證據能力 。

至其陳述內容是否與待證事實相符，乃證明力之問題。

至編號11之試算表，告訴人己○○主張係被告所交付，被 告2人否認有交付情事，且試算表右下角所示之文字非被告 丁○○○所書寫。

查上開試算表，被告丁○○○自承係其 私人製作，並非刑事訴訟法第159條之4第2款所稱業務上或 通常業務過程之紀錄文書、證明文書，亦非第3款所稱其他 於可信之特別情況下所製作之文書，自無證據能力(詳下述 )。

至編號25之本院93年度重上字第232號民事判決，業經 最高法院以95年台上字第2029號民事判決廢棄而不存在， 自亦不得作為證據。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

被告之共同辯護人顏文正律師於本院準備程序具狀同意起訴書所載其餘證據之證據能力。

其中編號1至8為被告或告訴人言詞或書面之陳述，均係其自由陳述或於法官訊問下作成，自適合作為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。

又刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言(最高法院49年台上字第1530號判例參照)。

故倘未受委任，或雖受委任，但所處理者非屬他人事務而係自己之事務，或行為人之行為，並非為他人處理事務，縱有應給付而未給付，不問其原因如何，均與刑法背信罪之構成要件不該當，縱有致生損害於他人財產上利益之行為，除別有他罪要件足堪援用外，並無成立背信罪之餘地。

四、公訴人認被告二人涉有背信罪嫌，無非係以告訴人之指訴、被告二人之供述，贊盛公司之對帳單、股東名簿、臨時會議紀錄、土地登記簿謄本、買賣所有權移轉契約書、試算表、被告戊○○傳真之計算紙、郭銘存款單、張凱簽發支票影本4 張、己○○所得之500萬元支票影本、合建案地主、贊盛公司可分得房屋、車位名細表、合建土地應分房屋價款明細表、台北市○○○路○段68號4樓之1等8間房屋之建築登記謄本及異動表、91年3月22日乙○○及被告戊○○所出具之同意書及民事判決等。

訊據被告2人固然坦承其等分別擔任贊盛公司之總經理、總務；

告訴人乙○○取得贊盛公司32.5%的股份，其中15%登記於告訴人乙○○自己名下，有7.5 %股份登記於被告戊○○名下，10%股份登記於被告丁○○○名下；

135之1、135之2、149之1地號3筆土地，被告戊○○於87 年1月22日各取得45%的應有部分；

贊盛公司於87年6月至11 月間發放之1億8千萬元包括各股東之現金出資款，另地主分配房屋出售借予公司週轉之款項，告訴人乙○○僅獲分配2600萬元，告訴人己○○獲分配650萬元等事實。

惟被告2人均矢口否認有何背信之犯行，被告2人及其辯護人辯稱：被告2人並未實際為告訴人乙○○處理所借名登記股權部分之投資、分配利益事宜，被告2人並非為告訴人乙○○處理事務之人；

另贊盛公司是採全體股東兼董事共同商量之合議制，而非由被告2人決定即可，被告2人並非為贊盛公司處理財產上事務之人；

告訴人己○○並未參與合建，其與贊盛公司間之往來，純屬借貸關係及購屋買賣關係，被告2人對告訴人清清枝自然背信之行為可言；

135之1、135之2、149之1地號3筆土地並非合建後分割遺留之畸零地，告訴人乙○○並無權請求移轉；

被告2人於91年3月10日告訴人乙○○前來結算時，已按32.5%股權比例計算應給付5850萬元，另贊盛公司所分得而未銷售之餘屋8房5車位亦已一併計入，被告2人自無背信之可言云云。

五、經查：

(一)乙○○將股權（17.5％）分別登記在戊○○、丁○○○名下，性質為借名或信託登記，兩造間有無委任關係？１、告訴人乙○○主張贊盛公司32.5％股權屬伊所有，但僅15％登記在自己名下，其中17.5％登記在被上訴人二人名下，因被上訴人二人係贊盛公司實際業務執行人，共同掌管公司財務，並邀伊加入投資，故伊將對贊盛公司之投資及分配股利事務委任被告2人處理等語（見原審民事卷一第6頁、卷三第369頁）。

被告2人亦坦承乙○○在贊盛公司擁有32. 5％股權，其中7.5％登記在被告戊○○名下，10.5％登記在丁○○○名下，且有乙○○自80年10月間起至82年3月間止，陸續交付投資款共13紙支票總計6，321，500元，由丁○○○設於第七信用合作社信義分社、彰化銀行信義分行之帳戶內提示，以作為購買前揭投資及股權之對價，此部分事實已堪認定。

２、按信託法於85年1月26日公布前，我國民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為內容不違反強行規定、禁止規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。

而斯時所謂之信託行為，乃指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。

是所謂信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上之目的行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。

如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理者，是為消極信託(最高法院90年台上字第2377號、93年台上字第752號、98年台上字第1339號判決參照)。

此種情形，所有權人僅係借用他人名義辦理登記，而並無授權名義人代為行使權利，乃俗稱之借名登記，尚難逕認有民法之委任關係。

原審雖認「借名登記」之成立仍側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度臺上字第76號民事判決意旨）。

惟委任關係不一定有「代理權之授與」，「借名登記」性質上固近於委任關係，而於此範圍內得準用委任之規定，但如借用人並未有代理權之授與，自無準用民法委任章關於報告義務、交付金錢物品孳息及移轉權利之義務(民法第540 、541條)等規定。

又原審認如「借名登記」之登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），在刑法背信罪之構成要件判斷上，即不得謂出借名義人並非為借用人處理事務（引用最高法院86年度臺上字第4249號判決意旨參照）。

惟所謂「積極之管理或處分」之行為，尚須辨明係為公司、為自己或係為借用人管理處分，僅於為借用人積極的管理處分之情形下，上開最高法院判決意旨，始有適用之餘地。

經查： (1)告訴人乙○○及被告等投資贊盛公司興建系爭大樓，各股東應分擔之股金均係各股東直接交付贊盛公司，告訴人乙○○交付32.5％股款，係以開立禁止背書轉讓之支票，直接指明交付受款人贊盛公司，並非先交付被告，再以被告名義交付贊盛公司，有支票影本4紙可參(本院卷證物一)。

且有關與贊盛公司簽訂合建事宜，係告訴人親自參與簽約，有合建契約影本3份可佐(本院卷證物三)，又合建會議非但告訴人乙○○親自參與，其前夫張凱且為會議之紀錄人，有合建會議紀錄2份可按(本院卷證物四)。

(2)贊盛公司於87年11月間為返還股東之投資款，而開立面額2,600萬元之支票，係指名受款人為告訴人乙○○，且為禁止背書轉讓之支票，並由告訴人乙○○親自至贊盛公司領取，有付款簽收簿影本乙件可稽(本院卷證物五)。

又贊盛公司興建合建大樓之營造廠為進華營造有限公司(本院卷證物六)，其實際之負責人為乙○○及張凱，則營建過程均需進華營造公司之用印配合，乙○○且以傳真指導如何為贊盛公司作帳，有傳真資料3紙可證(本院卷證物二)，則告訴人乙○○就贊盛公司之各項業務之處理與推展，大都親自參與，難認係委由被告2人代為處理情事。

(3)另告訴人乙○○之前夫張凱以訴訟代理人之身分，於本院95年重上更（一）字第190號民事損害賠償事件之96年1月9日之準備程式庭中陳述：因為被告戊○○等2人股份太少不好看，所以有一部分股份登記在戊○○等2人名下等語（本院卷證物七），告訴人乙○○於本院民事庭94年2月15日言詞辯論庭時，亦主張雙方之關係為「借名登記」、「隱名合夥」，復又僅單純主張「借名登記」(本院卷證物八)，另庚○○於同案之97年9月16日準備程式中證述乙○○是贊盛公司股東，登記15%，其他她有借別人名義登記等語(本院卷證物九)，是其登記部分股權在被告戊○○、丁○○○名下，僅係借名登記而已，並無積極證據足認有授與被告2人超過經濟目的之權利，自屬「消極信託」，尚難僅以告訴人乙○○有部分股權消極登記被告2人名下，逕認有委任被告2人代理處理股權相關事宜，令負受任人之責任。

(4)又關於贊盛公司業務之運作，證人即贊盛公司董事長楊陸於偵查中即具結證稱：我們是小公司，一般開會大家決定，開會都有達法定股數，乙○○與張凱會一起來，股東借出的資本額要先還給股東，是張凱他們夫婦在會議中提出來的等語(95年度偵字第5138號卷第203頁)；

證人即股東丙○○於本院證稱：所有的股東一起運作都有參與、處理。

若有事情會通知股東來開會，開會決定得由楊陸執行，庚○○則是在公司負責工程發包、採購，股東開會，是庚○○跟我說他要連絡乙○○等語(本院卷99頁至102頁)。

證人即該公司副董事長庚○○於民事一審證稱：贊盛公司之所有傳票，均需要我簽名，且有該公司之收入及支出傳票可佐(本院卷證物十二、十三)，另於本院證稱：公司重要的事由股東大家開會決定，都有叫乙○○開會，進華營造廠名義上負責人是陳國華，他是乙○○的外甥，幕後實際負責人是乙○○，因為賺的錢都到乙○○那裡。

我們是小公司，沒有分職務，公司上班的人只有我、楊陸、戊○○、丁○○○，我們四個人說說，就決定由何人處理，如果是重要的事，就要找股東七人來開會。

乙○○當時是住國外，但是她常回來，沒有回來也有打電話跟公司連絡等語(本院卷第125頁至128頁)，且有告訴人乙○○之入出國日期證明書可按(民事重上字第232號卷二第565頁)，依上開證明書所載，告訴人乙○○於83年間入境4次、84年入境3次、85年入境4次，頗為頻繁。

且由上開證述可知，贊盛公司重要事務係召開股東會決定，日常事務則由楊陸、庚○○、戊○○、丁○○○四人討論，並決定由何人處理。

而被告戊○○當時擔任該公司總經理，被告丁○○○則擔任總務，業據其二人自承在卷，自須分擔執行處理贊盛公司部分業務。

則合建完成之後，被告二人實際參與贊盛公司盈餘分配或房屋、車位分配等事項，乃為贊盛公司處理事務甚明。

證人庚○○於自訴案件審理時固證稱：(問：何人通知你去領股利？)丁○○○通知」等語，然此係股東決定如何分配後，由被告丁○○○執行通知任務而已，不能資為不利之認定。

又被告丁○○○於偵查中固陳稱：「楊陸管工地，他完全沒頭腦」、「他是負責人，他根本沒有管事情」等語，並經原審勘驗錄音帶屬實(96年偵續字第279號卷第128頁、139頁，原審卷第162頁)，證人楊陸於偵查中亦稱：「會作董事長，是因為我年紀大，大家尊敬我」等語(95年偵字第5138號卷第203-204頁)。

但此僅足認定楊陸因年紀大，不太管事，但其仍有參與決策之權利，且依其於偵查中之證述，其腦筋尚十分清楚甚明，被告丁○○○所謂「沒頭腦」，應係指經營公司之智能，不能據此認為贊盛公司即為被告2人所把持。

至告訴人乙○○就贊盛公司歷次「現金增資」匯款，其中二次(附表二編號14、17)係直接匯款到被告丁○○○帳戶內，惟依附表所示，增資款部分，即附表編號14至21號，告訴人乙○○除上開2次匯款至被告丁○○○帳戶內以外，其餘5次，均係直接匯款至贊盛公司世華銀行安和分行帳戶內，可見，告訴人乙○○並非全部委託被告2人處理增資款匯款事宜，且被告丁○○○供稱：提供帳戶給告訴人乙○○匯款，只是給股東方便代收而已，自不能僅以其中2次匯入被告丁○○○帳戶內，據以認定告訴人與被告丁○○○間有委任關係。

又辯護人聲請再傳喚證人楊陸到庭，惟楊陸於偵查中及民事庭均曾到庭作證，其陳述明確，本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。

(5)綜上可知，告訴人乙○○將部分股權登記被告2人名下之後，仍積極參與贊盛公司業務之運作，贊盛公司之重大事務，尤其是盈餘分配或房屋、車位之分配等，均經股東會決議，並非被告2人所得擅作主張。

此外，查無其他積極證據足認告訴人乙○○有委託被告2人就借名登記部分代為處理營利分配事宜，自不能僅因借名登記股權之故，遽認被告2人係受告訴人乙○○委任處理股權相關事務。

至於被告2人於91年3月10日與乙○○結算，乃係「借名登記」股權部分，因合建案已完成，因告訴人乙○○之請求，而辦理結算而已，並非為告訴人乙○○處理事務。

(二)告訴人己○○是否為贊盛公司股東，而得參與公司盈餘或房屋、車位之分配？抑或僅係債權人，得請求返還借款及孳息？其與被告2人間有無委任關係？１、按刑事訴訟法第159條之4第2款固規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。

從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，亦例外地賦予證據能力。

惟所謂業務上或通常業務過程所製作之文書，其例如商業帳簿、航海日誌、航空日誌等，必須具有繼續性者，始足當之，蓋「業務」乃反覆之社會活動，其不具繼續性者，則非此所謂之文書，唯有如此，始能與同條第3款之文書有所區別(最高法院95年台上字第2318號判決參照)。

至於第3款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，且必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據(最高法院94年台上字第4584號判決參照)。

本件，告訴人己○○指訴其透過被告二人向甲○○購買贊盛公司5％之股權，及台北市○○區○○段一小段135、136、142、143等四筆土地5％之持分，由丁○○○於試算表上簽註「黃」「83、6、15」及收款金額3120，674，提出試算表乙紙(94 年度偵字第5751號卷第48頁)為證。

告訴人己○○於原審證稱：83年去戊○○家，去跟戊○○買股份，他拿這張試算表給我，公司有人綽號「五百」賣45%股份出來，張凱買15%，我買5%，其餘是丙○○買的，要拿出7，370，674元，第二次又拿300多萬元，第三次增資時是100萬元，我分二次以支票支付。

給我這張試算紙的時候，被告2人都在場，是當我的面寫右下角的內容，是誰寫的我不確定，不過應該是丁○○○寫的，其他的部分是都影印好的等語(原審卷第171頁)。

就此，被告戊○○稱：證人說的不實在，試算表一下說是我寫的，一下說是我太太寫的。

被告丁○○○稱：不是我的股份我如何賣給證人等語(同上卷第172頁)。

嗣於原審辯論期日，被告戊○○稱：這張紙除了右下角註記的部分外，都是我太太寫的，應該是我私人記的等語；

被告丁○○○稱：這是我私人自己記帳用的，上面除了右下角的註記及簽名之外，都是我寫的沒錯，我們沒有給他這個東西(指試算表)，如果有給他，應該他要給我們錢，他有給我們錢的話，他要負舉責任等語(原審卷第186頁)。

查上開試算表並無蓋贊盛公司印章，可知，上開試算表的確係被告丁○○○私人製作，並非159條之4第2款所稱之業務上之紀錄文書或證明文書，亦不該當同條第3款之文書，依上開最高法院判決要旨所示，本不得作為證據。

且被告2人均否認試算表右下角之文字係其二人所載，觀試算表上方被告丁○○○所書寫之金額數字，字體較大且渾圓，右下角之日期及金額則較為細瘦，顯非同一人所書寫，右下角數字反與告訴人己○○在左下角所寫日期字體相近。

是不能證明試算表右下角之日期及金額為被告丁○○○所書寫。

又告訴人己○○指稱其第一次交款為7，370，674元，為被告2人所否認，告訴人己○○亦不能提出收據或其他憑證為據，自無從認定確有其事。

至告訴人己○○主張其之後又繳付300萬元、100萬元之增資款，僅提出支票2紙合計面額100萬元，與其所稱之投資額相去尚遠。

２、又起訴書係稱被告2人於83年間邀己○○投資贊盛公司合建案，且依出資金額由己○○取得贊盛公司5%股分及台北市○○區○○段1小段135、136、142、143地號土地前開比例持分，登記於被告丁○○○名下云云。

惟告訴人己○○係41年出生之中年人，當時正值壯年，且擔任贊盛公司工地主任，智慮應屬正常，當知購買土地等不動產須簽訂書面買賣契約，辦理所有權移轉，取得權狀，始完成手續。

參與合建亦須以地主身分，與建商簽約決定合建完成後建商與地主分配房屋之比例。

如其確實出資委託被告2人購買上開地號土地，為何歷經10年餘，均未要求被告2人辦理上開地號土地之移轉登記，且未要求與建商簽約，顯與常情有違。

且告訴人己○○於警詢係指稱：委託被告2人代為認購公司股東甲○○公司5%的股分，並不及於土地，證人甲○○於本院亦證稱：我記得我把土地打9折賣給姓張的，應該是乙○○前夫張凱，我不知道己○○是誰等語(本院卷第119頁)，不能證明告訴人己○○確有向甲○○購買土地之情事。

且告訴人己○○所提出試算表，不得作為證據，已如上述，縱認得作為證據，其上係記載贊盛公司當時之收支情形，則如告訴人己○○有依當時公司資本62，413，486元計算投資額，而依5%計算出資比例，亦僅係購買贊盛公司股份，而非出資購買土地，既非地主，自不得以地主身分參與房屋、車位之分配。

３、至告訴人己○○是否為贊盛公司之股東？證人庚○○於本院證稱：公司有向己○○借錢，大約6、7百萬元，己○○和乙○○認識，是乙○○贊成推薦他當工地主任，己○○不是公司股東，後來公司有還錢給己○○，有給己○○紅利5%，這部分是公司股東大家決議的等語(本院卷第127頁)。

證人丙○○於本院亦證稱：己○○不是公司的股東，他有錢借公司，是庚○○跟他談，己○○就說有錢借公司，借約6、7百萬元，沒有約定利息，但有承諾案子結束就會給己○○獎金等語(本院卷第100頁、101頁)，二人分別於不同期日到庭作證，證述內容均相一致，且與被告2人所辯亦屬相同，應屬可信。

又告訴人己○○如係委由被告2人投資擔任贊盛公司股東，理應要求被告2人辦理股東名簿之登記，且要求出席股東會參贊決策，卻歷經10餘年，始終未作此請求，亦有違常情。

庚○○、丙○○均係公司股東，且知悉告訴人己○○有交付款項給贊盛公司，如當時告訴人己○○係投資贊盛公司，贊盛公司成立之初，需款恐急，且股東人數不多，為何上開二位證人亦未曾主動將告訴人己○○列為股東，而係安排告訴人己○○擔任贊盛公司工地主任？又告訴人己○○所提出贊盛公司支付500萬元之支票影本，固與贊盛公司所提出供股東分配之一億元，依5%計算之金額相合，但告訴人己○○主張交付贊盛公司之款項達6、7百萬元，被告2人陳稱該筆款項係借款之部分返還，上開證人庚○○、丙○○亦證稱係返還借款，不能遽認定係贊盛公司分配給股東之分配款。

而該一億元之分配款，是贊盛公司完成合建後最大一筆分配款項，以借款6、7百萬言，一次返還告訴人己○○500萬元，並無不合理之處。

４、從而，本件並無積極證據足認告訴人己○○有委託被告2人購買贊盛公司之股份，及委由被告2人代為處理股權之利益分配事宜，不能遽認為有委任關係存在。

既不能證明有委任關係，被告2人自亦無由成立背信罪名。

(三)本院認定告訴人乙○○、己○○與被告2人並無委任關係，已如上述，自無後續所謂「違背其任務之行為」可言。

則贊盛公司於合建完成之後，於87年1月間，就台北市○○區○○段1小段135之1、135之2、149之1地號三筆畸零地應如何依股權比例登記，於87年9月間分配贊盛公司出售所分得房地之1億元款項，於87年11月間參與合建之4筆土地，股東應分得價值8，074萬4，832元房房屋及車位(此部分原審不另為無罪之諭知)，89年6月間分配未出售房屋8戶及車位5位，應如何合理分配予各地主及股東，本應依股東會之決議或股東之協議為之，被告2人縱有負責執行參與分配行為，乃為贊盛公司處理事務，如有隱匿情事，乃是否另涉侵占贊盛公司財務之問題，與被告2人是否背信無涉，且背信與侵占二罪名，訴之目的、基本社會事實均不同，本院亦不得逕變更法條審理。

至股東權益分配如有爭執，股東間自可循民事程序理直，告訴人乙○○訴請被告2人損害賠償乙案，業經本院民事庭以95年度重上更(一)字第190號判決，最高法院98年度台上字第1124號判決在案，現部分發回更審中，有上開二判決附於原審卷可參。

因與被告2人是否背信無關，本件爰不就上開爭執，一一論斷。

(四)至於台北市○○街5號基地合建案分配部分，未據檢察官起訴，本院既認被告2人就上開起訴部分不成立犯罪，起訴效力自不及於台北市○○街5號基地合建分配部分，亦毋庸再詳細加以論述。

六、綜上，公訴人所舉證據，均不能證明被告2人有受告訴人2人委任，進而有背信之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告2人有公訴人所指犯行，不能證明其2人犯罪，自應諭知被告2人無罪之判決。

七、原審疏未詳為勾稽上情，遽為被告2人有罪之判決，認事用法尚有違誤，被告2人上訴，否認犯罪，核有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告2人無罪之判決。

至檢察官上訴，認原審量刑過輕云云，惟本院既認定被告2人無罪，自無量刑輕重之問題，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
附表一
（贊盛公司股東「登記」及「實質」之股權比例）：
┌──┬─────┬───────────┬───┬───┬───┬───┬─────┐
│編號│項目      │丙○○及其親屬        │庚○○│戊○○│陳黃素│乙○○│其他      │
│    │          ├───┬───┬───┤      │      │霞    │      │          │
│    │          │楊陸  │丙○○│楊淑惠│      │      │      │      │          │
├──┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│1   │贊盛公司81│12.5% │12.5% │      │15%   │15%   │      │      │徐國政 15%│
│    │年1 月23日│      │      │      │      │      │      │      │甲○○ 15%│
│    │設立登記時│      │      │      │      │      │      │      │邱明俊 15%│
│    │「登記」之│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │股權比例  │      │      │      │      │      │      │      │          │
├──┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│2   │贊盛公司83│12.5% │12.5% │15%   │15%   │15%   │15%   │15%   │          │
│    │年5 月19日│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │函准變更登│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │記時「登記│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │」股權比例│      │      │      │      │      │      │      │          │
├──┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│3   │本院認定83│      │25%   │15%   │15%   │7.5%  │5%    │32.5% │          │
│    │年6 月間後│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │，贊盛公司│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │「實質」之│      │      │      │      │      │      │      │          │
│    │股權比例  │      │      │      │      │      │      │      │          │
└──┴─────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┘
附表二
（告訴人乙○○先後繳納之投資款）：
┌──┬────┬──────┬────┬──────┬─────┬─────────┐
│編號│日期    │發票銀行    │票號    │        金額│提示人    │提示銀行及帳號    │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│1   │80.10.16│第一銀行總行│0000000 │     600,000│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│3   │80.12.26│第一銀行總行│0000000 │      70,000│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│4   │81.01.04│第一銀行總行│0000000 │      50,000│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│5   │81.01.10│第一銀行總行│0000000 │      75,000│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│6   │81.01.14│第一銀行總行│0000000 │   1,365,000│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│7   │81.01.16│第一銀行總行│0000000 │     487,500│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│8   │81.01.27│第一銀行總行│0000000 │     750,000│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│9   │81.02.11│第一銀行總行│0000000 │     656,500│丁○○○  │彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00-00000-0        │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│10  │81.03.05│第一銀行總行│0000000 │     412,500│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│11  │81.03.16│第一銀行總行│0000000 │     337,500│丁○○○  │七信信義分社      │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│12  │82.02.06│第一銀行總行│0000000 │      22,500│丁○○○  │彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00-00000-0        │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│13  │82.03.05│第一銀行總行│0000000 │   1,375,000│丁○○○  │彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00-00000-0        │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│小計│        │            │        │   6,321,500│          │                  │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│14  │83.06.01│第一銀行總行│0000000 │   2,600,000│丁○○○  │彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00-00000-0        │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│15  │83.09.02│第一銀行總行│0000000 │   1,625,000│贊盛建設股│彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │份有限公司│00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│16  │83.11.30│第一銀行總行│0000000 │   2,275,000│贊盛建設股│彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │份有限公司│00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│17  │84.03.15│第一銀行總行│0000000 │   2,600,000│丁○○○  │彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │          │00-00000-0        │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│18  │84.06.10│第一銀行總行│0000000 │   8,125,000│贊盛建設股│彰化銀行信義分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │份有限公司│00000000          │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│19  │86.08.13│第一銀行總行│0000000 │   3,250,000│贊盛建設股│世華銀行安和分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │份有限公司│00000000000       │
├──┼────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────┤
│20  │86.10.17│第一銀行總行│0000000 │   7,200,000│贊盛建設股│世華銀行安和分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │份有限公司│00000000000       │
│    ├────┴──────┴────┴──────┴─────┴─────────┤
│    │應扣除非屬投資的700,000 元，餘6,500,000 元（見民事二審更一卷一第115、150頁）  │
├──┼────┬──────┬────┬──────┬─────┬─────────┤
│21  │87.01.05│第一銀行總行│0000000 │   3,250,000│贊盛建設股│世華銀行安和分行  │
│    │        │儲蓄部      │        │            │份有限公司│00000000000       │
├──┴────┴──────┴────┴──────┴─────┴─────────┤
│                               總投資金額 36,546,500元                              │
└──────────────────────────────────────────┘