臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,3060,20100318,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3060號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝震武律師
王嘉翎律師
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第393 號，中華民國98年10月23日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6287號，經原審認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書情形，改行通常程序），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

壹、證據能力之認定部分：㈠證人即告訴人乙○○於偵查中所為供述，無證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

查告訴人乙○○於檢察官訊問時，未經具結，是告訴人乙○○於偵查中之陳述，無證據能力。

㈡告訴人乙○○所自行製作之錄音光碟譯文，無證據能力：查告訴人乙○○所自行製作之錄音光碟譯文，係屬審判外所製作之文書，且因該項文書並無刑事訴訟法第159條之4所定之各款情形，亦無證據能力。

㈢證人即告訴人乙○○於被訴損害賠償事件即臺灣士林地方法院97年度訴字第687 號審理時之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 定有明文。

查證人即告訴人乙○○於上開被訴損害賠償事件審理時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟係向法官所為之陳述，是依前開規定，自有證據能力。

㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告均已於本院審理程序中未表示意見（見本院卷第33頁、第71頁反面至72頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○係鄰居，雙方因傷害控訴民事賠償事件在臺灣士林地方法院民事庭（97 年訴字第687 號）審理中。

被告甲○○意圖散布於眾，並基於以言語誹謗之故意，於民國（下同）97年10月6 日下午2 時40 分 許，在臺灣士林地方法院第6 民事法庭之公開法庭，向在場之法官、書記官、法警及通譯等人傳述：「他是在三重天臺戲院，都在那活動的份子（意指流氓），這個人游手好閒的人，就是靠打架來賺錢」等語，足以毀損告訴人乙○○之名譽。

因認被告甲○○涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○涉犯誹謗罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、告訴人乙○○之指訴及法庭錄音光碟、譯文等為主要論據。

訊據被告固供承有於97年10月6 日下午2 時40分許，在臺灣士林地方法院第6 民事法庭審理97年度訴字第687 號民事損害賠償事件時為上開陳述，且經原審勘驗被告與告訴人間涉訟之97年度訴字第687 號民事損害賠償事件（即在臺灣士林地方法院第6 民事法庭審理，於97年10月6 日下午2時40分許開庭後第20分16秒起至29分10秒止）之錄音光碟結果，審判長詢問被告當時所委任之律師（即該案之原告訴訟代理人）關於其所提之證據資料遭到告訴人（即該案被告）質疑其證據與損害間之關連性及被告委任之律師為意見陳述後，於補充陳述時陳稱：「……他是在三重天臺戲院，都在那活動的份子……這個人……游手好閒的人，就是靠打架來賺錢，他知道、他知道我經濟狀況不錯啊！」等語，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第54頁），自堪信為真實。

惟被告堅決否認有誹謗之犯行，辯稱：伊當時並不是一起講這些話，而是分段講，且伊會講這些話是在行使訴訟上之防禦權，將親身經歷與感受講給法官聽，並沒有要誹謗乙○○名譽意思等語。

四、次查被告與告訴人乙○○係鄰居關係，均同住在臺北市大同區○○○路107 巷10號6 樓、7 樓之同棟公寓內，告訴人因不滿住在樓上之被告經常於夜間發出聲音，影響其生活，而於96年1 月18日上午8 時32分許，被告從住處搭乘電梯下到6 樓，於電梯門開啟巧遇告訴人時，告訴人竟基於恐嚇及傷害之犯意，先對被告恐嚇稱：「我要打你」等語，致被告心生畏懼而生危害於安全，因當時電梯內尚有同棟公寓住戶李昶毅在場，且被告旋即將電梯門關上，致告訴人未能著手毆打被告，告訴人乃基於同一之傷害犯意，待被告下樓後，再搭乘該電梯尾隨被告下樓，並於同日上午8 時34分許，在臺北市大同區○○○路107 巷內，徒手毆打被告，造成被告因而受有左眼眼瞼瘀傷、左眼結膜下出血，左眼續發性青光眼、左眼前房出血等傷害，嗣經被告向臺灣士林地地方法院檢察署提出告訴，由該署檢察官提起公訴，經臺灣士林地方法院於97年2 月15日以96年度易字第1763號判決判處告訴人犯刑法第277條第1項傷害罪，處有期徒刑5 月，減為2 月又15 日 ，並諭知易科罰金折算標準，嗣檢察官及被告不服提起上訴，經本院於97年5 月29日以97年度上易字第1014號駁回上訴確定在案；

又被告同時向臺灣士林地方法院民事法庭起訴請求告訴人賠償損害，經該院及本院民事庭分別以97年度訴字第687 號及97年度上易字第1052號判決告訴人應賠償被告所受損害確定在案；

另告訴人亦於96年1 月22日具狀向臺灣士林地方法院檢察署對被告提出傷害告訴，經該署檢察官提起公訴後，固經原審於97年8 月27日以96年度易字第1201號判決被告犯刑法第277條第1項之傷害罪，處拘役20日，並諭知易科罰金折算標準，然經檢察官及被告不服提起上訴後，業經本院於98年3 月31日以97年度上易字第2590號撤銷原判決，改判被告無罪確定在案各節，有上開刑事判決書、民事判決書、告訴人告訴狀、起訴狀及本院被告全國前案紀錄表等在卷可參（見偵卷第82至101 頁、臺灣士林地方法院內湖簡易庭98年度湖簡字第378 號卷第7 至23頁、98年度易字第393 號卷第30至33頁及本院卷第24頁）。

而告訴人對被告提起傷害期間，雖於96年7 月4 日向臺灣士林地方法院提起刑事附帶民事訴訟，請求被告損害賠償50萬2 千2 百元，惟已經告訴人撤回請求乙節，亦經告訴人供述在卷（見本院卷第33頁反面），是被告與告訴人間因傷害糾紛而有上開訴訟案件等情，應堪認定。

五、按言論自由為人民之基本權利，為憲法第11條所明定，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

惟同條第3項前段則規定，對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸（司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨參照）。

故行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。

惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。

此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice ）」，大致相當。

而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。

又所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。

「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。

而自刑法第310條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。

據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇，是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。

易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第31 1條第3款所定以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。

準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。

經查：㈠本件被告與告訴人間，於案發時雖係同住於臺北市○○○路107 巷10號之上下樓層之鄰居關係，然被告與告訴人因傷害案件訴訟後得知告訴人係設籍於「臺北縣三重市○○街12號4 樓」，且被告於上開損害賠償事件審理時僅陳述「他是在三重天臺戲院，都在那活動的份子」等語，並未指稱告訴人係「流氓」等毀損告訴人名譽之言詞，已如前述，有原審勘驗筆錄在卷可憑，是公訴人認被告就此陳述係意指告訴人為「流氓」云云，顯有誤會。

㈡告訴人於被訴損害賠償事件即臺灣士林地方法院97年度訴字第687 號97年10月6 日審理時供述：「（問：現在自己在從事？）……我目前就是在這個協會擔任志工」，「（問：那其他有沒有一般的工作？）沒有」，「……（問：那你這個平常用什麼維生？）就是在農場工作，還有因為我年輕的時候，有就是跟朋友，在朋友的餐廳幫忙，就是跟他一起開咖啡廳，然後就是有存一些錢」，「（問：那現在沒有其他的工作？）……之前有住臺北縣三芝鄉北新莊跟一位國小退休老師一起種田，後來林老師轉到臺東那個富里鄉農產地種田，那我先在這協會就先幫忙一段時間，我後來可能也會去臺東種田」等語，有上開勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第49至51頁），告訴人明確陳述平日係擔任志工，並以過去存款維生；

而告訴人雖提出中華民國新生活社會福利發展促進會出具之服務證明，然依該證明所載，告訴人係自96年6 月始擔任該會志工，而被告遭告訴人傷害之日期為96年1 月18 日，足見告訴人於傷害被告當時並無正當職業。

又本件告訴人於上開時地傷害被告後，除經被告提出刑事傷害告訴及民事損害賠償訴訟請求外，告訴人亦對被告提出刑事傷害告訴及民事損害賠償訴訟請求，已如上述；

而被告因遭告訴人故意傷害，受有左眼眼瞼瘀傷、左眼結膜下出血，左眼續發性青光眼、左眼前房出血等傷害，此有馬偕紀念醫院甲種診斷證明書、照片在卷可參（見他卷第79至81頁），嗣告訴人竟提起刑事傷害告訴及民事損害賠償訴訟請求，向被告請求52萬2 千2 百元之賠償，亦有告訴人刑事附帶民事起訴狀在卷可參（見原審卷第32至33頁）。

綜上，堪認被告於其起訴請求告訴人損害賠償事件開庭時，因承審法官多次針對告訴人以何維生詢問被告，被告始於陳述過程中時提及「這個人游手好閒的人，就是靠打架來賺錢」等語，衡情被告所為上開言語係對該案承審法官就告訴人以何維生乙節詢問時所為之陳述，要屬被告於民事訴訟程序攻擊防禦權之行使，且依告訴人亦不否認當時並無工作，毆傷被告後，未賠償被告損害，卻又無故向被告提出傷害告訴並請求損害賠償，足徵被告主觀上有相當理由確信告訴人並無正當職業，其所為上開言論尚非全然杜撰、虛妄，亦非以提出上開言論損害告訴人名譽及降低其地位為其目的，殆無疑義。

㈢綜上所述，被告並未指摘告訴人為「流氓」，且被告因與告訴人因傷害案件而生訴訟，其所為上開言語，係屬民事訴訟程序中攻擊防禦權之行使，主觀上復有相當理由確信上開言論為真實，而無誹謗告訴人之意思，被告辯稱並無誹謗之主觀犯意，應堪採信。

此外，檢察官並未提出其他積極證據足認被告有誹謗之犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。

六、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件尚無積極證據足認被告確有誹謗之犯行，已如前述，原審認被告已成立該罪，與本院之認定不同。

檢察官提起上訴，認被告否認犯行，犯後態度不佳，且迄未賠償告訴人所受損害，原審量刑難收懲儆之效云云，指摘原審判決，固無理由，惟被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，則有理由，原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷，改為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日