臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,335,20090331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第335號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 簡泰正律師
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第二七二一號，中華民國九十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第一五八四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日。

犯罪事實緣甲○○係台北縣新店市○○路○段二二一之三號康和春秋社區之主任委員，平日與住戶乙○○○即因就管理委員會收支狀況意見相佐而相處不睦。

於民國（下同）九十七年六月十九日二十二時四十分許，竟基於公然侮辱之犯意，在該社區任何住戶均可自由進出及共見共聞之社區大門口，見乙○○○正欲入門之際，甲○○先偏頭向地上吐口水，嗣二人僅間隔社區鐵門之距離時，再對乙○○○吐口水，而足以貶損乙○○○。

理 由甲、程序部分：壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。

按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；

次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；

至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；

另證據二至證據八除警訊筆錄及證據七外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。

查證據三、證據四：證人乙○○○、岳美玲於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

三、證據七被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：一、訊據被告甲○○矢口否認犯罪，並為以下之辯解：㈠依告訴人所提之監視器畫面照片，（於二十二時四十分二秒）時被告走向社區大門時向左方咳嗽，此時社區大門並未開啟，被告實不知告訴人在門外，被告朝左方咳嗽的動作，何來有公然侮辱之犯意？且被告非面向告訴人咳嗽，又有何公然侮辱行為？㈡偵查中及原審勘驗監視器錄影光碟，均只見被告於走向大門前曾將頭偏向左邊咳嗽，其後即走向大門伸手開門，並未於開門時有任何吐口水之動作，遑論噴濺到告訴人頭部，上訴意旨與監視器錄影光碟呈現之事實不符。

另依告訴人指述，究竟被口水吐到何部位？其說法前後不一，不足採信。

況證人張光喜、陳安宇亦於原審證稱並未看見被告有向告訴人吐口水之行為，益見告訴人所述確非事實。

㈢經偵查中及原審勘驗監視器錄影光碟，均只見被告開門走出社區大門即走向車道，並未有任何停頓、與人交談動作，更遑論「以日文辱罵告訴人ＧＯＭＩ（垃圾）」。

另證人張光喜、陳安宇到庭亦證稱被告根本沒有理會告訴人之挑釁即走開，被告並無辱罵告訴人行為，告訴人指述顯與事實不符。

況被告根本不諳日文，更不知何謂「ＧＯＭＩ」，又如何能「以日文辱罵告訴人ＧＯＭＩ（垃圾）」？上訴意旨毫無根據，委無足採。

㈣證人陳安宇證稱被告要開門時，伊都站在告訴人旁邊，且經偵查中及原審勘驗監視器錄影光碟，均見被告要開門時，告訴人及其妻子、陳安宇及另一位女住戶等均已集中於大門前，則陳安宇對於當時發生之事均在場見聞，上訴意旨稱陳安宇證詞為臆測云云，要非可採。

另依現場照片，車道崗哨內確可將社區大門前一覽無疑，故證人張光喜稱被告並無對告訴人吐口水或辱罵之動作等語，自屬可信㈤監視器畫面中根本未曾顯示出被告有任何向告訴人吐口水、以日文辱罵垃圾等妨害名譽行為，反是告訴人看到被告後即向被告打噴嚏、不斷向地面吐口水、並對被告大呼小叫、做出挑釁動作，足見告訴人所述被告吐口水、罵人垃圾云云，均為告訴人無中生有捏造而來。

二、查被告如何在上開時、地對告訴人乙○○○吐口水，致口水噴濺至乙○○○之頭部，業據告訴人乙○○○於警詢、檢察官訊問及原審指述明確，互核一致，另核與證人即岳美玲於檢察官訊問時證述情節相符合（參見偵查卷第十一頁）。

另康和春秋社區中控室前設有一監視器，可由該社區內部拍攝該社區大門一情，業據證人即該社區保全人員張光喜證述在卷（原審九十七年十二月十二日審判筆錄），經檢察官勘驗該監視器錄影光碟內容，被告於當日（九十七年六月十九日）二十二時三十九分五十秒時告訴人與其妻出現在鏡頭上，正欲從外面進入社區鐵門，但是鐵門已經關上，其二人在外面等，被告在二十二時四十分，出現在鏡頭上，在四十分二秒時吐了第一次口水，頭往左偏，之後出社區鐵門與告訴人擦肩而過，告訴人隨即有甩頭動作，本片無聲音（參見偵查卷第十頁），核與原審勘驗結果大致相同（參見原審卷第四十四頁），而被告苟無侮辱之犯意，焉會在看見告訴人時即任意吐口水乎？此部分已堪作為上開證言之佐證。

三、據原審勘驗監視器錄影光碟內容以觀，（九十七年六月十九日二十二時三十九分五十二秒）告訴人與其妻出現在監視畫面左方正欲進入社區大門；

（九十七年六月十九日二十二時三十九分五十九秒）被告出現在監視畫面之左下方，此時告訴人與其妻正於大門外，尚未進入社區，仍在正對大門外；

（九十七年六月十九日二十二時四十分二秒）：：：告訴人與其妻正於社區大門外，未進入社區內，仍在正對大門外，被告頭直視大門方向後，隨即頭部偏向左下方，朝地面吐一口口水；

（九十七年六月十九日二十二時四十分四秒）被告朝向大門並開啟大門；

（九十七年六月十九日二十二時四十分七秒）被告、告訴人及其妻，社區該男子及他女住戶等五人集中於大門前；

（九十七年六月十九日二十二時四十分八秒）告訴人用力將頭部往右下朝地面吐了一口口水；

（九十七年六月十九日二十二時四十分十一秒至十六秒）告訴人之妻朝告訴人方向，並拉住告訴人做出勸阻之動作，告訴人有低頭動作出現，此時被告已出監視畫面；

（九十七年六月十九日二十二時四十分二十秒）由社區住戶該男子及他女住戶開啟大門，告訴人與其妻亦隨之進入社區大門內；

（九十七年六月十九日二十二時四十分三十七秒至四十六秒）被告出現監視器畫面有吸食香菸的動作，此有勘驗筆錄可證（參見原審卷第四十四頁。

而據證人即告訴人乙○○○於原審詰問時證稱：當時我從外面回來，被告也出現在社區大門口，我看到被告要出來，我跟我太太講叫她等一下，因為他一定會吐口水；

被告第一次吐口水時他還沒有開鐵門，還在裡面，我們在外面，後來他要開門的時候就面對我吐口水等語（參見原審卷第五十五頁反面），對照前開原審勘驗結果，告訴人及其妻既於當天晚間二十二時三十九分五十二秒即出現在監視畫面左方欲進入社區大門，僅因看見被告出現即未馬上進入，並於歷經二十八秒後（即同時四十分二十秒）方進入社區大門，依此，則若告訴人非忌憚被告上開行為，又焉會在社區大門口停留長達二十八秒鐘而未立即進入乎？顯見證人乙○○○上開所證，尚非子虛；

再者，被告於當時直視大門方向後，隨即頭部偏向左下方，朝地面吐口水；

其後告訴人亦朝地面吐口水，之後告訴人之妻朝告訴人方向，並拉住告訴人做出勸阻之動作，待告訴人及其妻進入社區大門內後，被告隨即復出現等語，已如前開勘驗結果所示，若曰二人在當時並未發生爭執，孰能置信？況被告與告訴人前有多次訟爭，感情本已不睦，此亦有臺北地檢署九十六年度偵字第一六六○號、九十七年度偵字第七七六○號不起訴處分書可稽，被告當有對告訴人為公然侮辱之充分動機甚明。

四、雖據證人即當時在場之住戶陳安宇於原審審理時證稱：「那天寸叔叔要來幫我們開門，他開門之後，乙○○○就對他打噴嚏，寸叔叔並沒有做什麼反應。

（你剛才提到甲○○要開門時，你是否都站在乙○○○的旁邊？）是。

（你有無看到被告對告訴人吐口水？）沒有等語（原審九十七年十二月十二日審判筆錄）；

另證人即當時值班之保全人員張光喜證稱：當日我在車道崗哨執勤，崗哨距離門二、三米，當時主委（即被告）要出來，乙○○○要進去，我看乙○○○在叫，他太太在拉他。

被告並未對告訴人做什麼事情等語（原審九十七年十二月十二日審判筆錄），惟據證人陳安宇於原審審理時另證稱：當時被告距離我大約四到五公尺等語，再對照監視器所翻拍之照片（即偵查卷第三十五頁），告訴人指稱被告對其吐口水時，證人陳安宇及被告之間確有大門水泥樑柱所阻隔，且二人又距離有四至五公尺遠，證人陳安宇理應無法看見被告是否確有吐口水之舉動始合常情，所為上述證言自難採信。

另證人張光喜於檢察官反詰問時亦稱：當時從我的角度因為樑柱遮蔽，沒有看到被告的行為，被告出來鐵門伊才看到等語（參見原審卷第六十頁），顯見證人張光喜所為證言亦無法為有利被告之認定。

五、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

丙、適用法律：核被告公然侮辱告訴人，所為係犯刑法第三零九條第一項之罪。

丁、原判決撤銷之理由：一、原審以罪嫌不足而對被告為無罪之諭知，固非無見。

惟查，本件被告應確有涉犯公訴人所指犯行，已如前所述，原審遽為無罪之諭知，尚有未洽。

二、檢察官以被告應成立犯罪而提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

三、爰審酌被告之犯罪動機、目的僅係因與告訴人平日相處不睦、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段尚非暴力、犯罪行為人之職業為商；

家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、無前科紀錄，品行良好、學歷為專科畢業，智識程度中等、與被害人平日認識、犯罪行為人違反義務之程度輕微、犯罪所產生危險或損害輕微、惟犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

戊、對於其他公訴事實之判斷：壹、公訴意旨另認為：甲○○於九十七年六月十九日二十二時四十分許，竟基於公然侮辱之犯意，在該社區任何住戶均可自由進出及共見共聞之社區大門口，見乙○○○正欲入門，於二人擦身之際，口出二次日文「ＧＯＭＩ（意係垃圾）」之足以貶損他人在社會上所保持之人格及聲譽地位之用語，公然辱罵乙○○○。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。

經查：本件被告上開犯嫌，公訴人僅提出告訴人內田英士及其妻岳美玲之證述，此外並無其他證據足供佐證。

按被害人在公訴程序中固具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院九十四年度台上字第三三二六號判決意旨參照），而證人岳美玲為告訴人之妻，所為證言亦難免偏頗，二人雖指述歷歷，惟尚難使本院形成確信之心證。

參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。

至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。

是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。

本件上開部分檢察官就不利於被告之證據應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。

本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告此部分犯罪尚屬不能證明。

惟因公訴意旨認此部分與前開起訴經本院認定有罪部分係實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；

刑法第三百零九條第一項、第四十一條第一項前段；

刑法施行法第一之一條第一項、第二項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 徐昌錦
法 官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
附錄論罪法條：
中華民國刑法第309條第1項
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：證據清單
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人張光喜證述（原審）。
證據三：證人乙○○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）
。
證據四：證人岳美玲證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人陳安宇證述（原審）。
證據六：臺北地檢署九十七年八月十二日勘驗筆錄（偵卷
第三十頁）。
證據七：監視器錄影光碟及翻拍照片（偵卷第三十三至三
十五頁）。
證據八：原審九十七年十一月二十五日勘驗筆錄（原審卷
第四十四頁）。