臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,342,20090331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第342號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2798號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠被告在第二次警詢時坦承有抽頭行為，該次警詢雖無錄音，然刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項係規定：「訊問被告，應全程錄音；

必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」

故係在筆錄所載之被告陳述與錄音、錄影內容不符者，依法始不得作為證據。

然被告並不否認曾在警詢時為前述自白，亦即並無筆錄內容與被告實際陳述內容不符之情形，自不得僅因無從尋得警詢錄音即認被告之自白不具證據能力。

況被告除在第二次警詢時坦承有抽頭行為，在內勤檢察官偵訊時亦坦承以自摸方式抽頭100元，抽頭5次，總共抽500元等語。

㈡另被告雖辯稱抽頭500元係要買便當飲料供前來賭博之友人食用，而賭客侯珍吾、陳洪星亦附和被告之詞，表示500元係要買便當的錢，然其等所述情節卻有相當之差異，就究竟有無抽頭部分，被告辯稱：「如果要買便當就以自摸的方式抽頭100元，買多少東西就抽多少的錢，我們抽頭5次，總共抽500元，是要付便當錢。」

，證人侯珍吾則證稱：「沒有所謂抽頭，如果有跨過吃飯時間，甲○○會拿他自己的錢出來買便當，確定他有拿錢出來，之後自摸的人就要拿錢出來將甲○○出的錢補足，自摸一次拿100元出來，如果沒有買東西就沒有。」

，證人陳洪星則證稱：「便當錢都是甲○○先拿出來，打完贏的人就出一點錢或請吃宵夜。

（檢察官問：自摸的人要否拿錢出來？）不用，是其他3家要給他錢。

（檢察官問：如果有買便當，自摸的人要不要拿錢出來？）自摸的人拿錢出來幹什麼，還沒打完，不知道輸贏。」

，另就買便當部分，被告供稱：「7點多我叫了沙茶羊肉飯、排骨飯、雞腿飯，叫了4個便當4瓶飲料，錢還沒付，便當的人在外面。」

，證人陳洪星則證稱：「當時裡面有我、侯珍吾、甲○○、賴姵良還有一個送便當的人，總共有5個便當，還有1個便當是給房間裡面的二房東，是1位老太太，便當共500元，是甲○○叫的，我叫了牛腩飯。」

就究竟有無抽頭、買便當之數量及菜色等細節，被告與證人所述有顯然之不同，是其等之詞是否可信，尚有可疑，況本案前往案發地點查緝之員警楊卓昌亦證稱印象中到現場沒有碰到送便當的人，益證被告所辯與事實不符，被告辯稱抽頭金是要買便當等語，無非卸責之詞，實不足採，原審判決遽予採信，而判決被告無罪，尚有未當云云。

三、按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；

最高法院46年台上字第809號、76年台上字第4986號亦分別著有判例。

經查：㈠被告於97年7月17日晚上10時40分許警詢（下稱第二次警詢）中之自白不具證據能力：⒈87年12月21日修正公布之刑事訴訟法第100條之1第1項規定：訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。

⒉查，被告於第二次警詢過程未錄音或錄影之事實，業經原審當庭勘驗卷附之警詢錄音帶1捲，並作成勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第38頁反面）。

雖證人陳南嘉到庭證稱：第二次筆錄是在分局內製作，伊有向分局的偵查隊借錄音機，有同時錄音於卷附的錄音帶內云云（見原審卷第36-39頁）。

惟其證詞顯與原法院勘驗結果不符，且依卷附被告第二次警詢筆錄所載，其製作地點均係在長春路派出所，亦核與證人陳南嘉之證詞有異，是其證詞要難認為屬實。

又依卷內所示證據及情形，亦無任何急迫之情況，尚無得不為連續錄音或錄影之例外情事。

從而，被告第二次警詢之製作過程，確有違反刑事訴訟法第101條之1第1項之規定。

⒊次查，本案被告第二次警詢筆錄之製作，係由證人陳南嘉一人單獨詢問及製作等事實，業據證人陳南嘉到庭證述在卷（見原審卷第38頁反面），並有警詢筆錄在卷可查。

雖證人陳南嘉在原審到庭具結證稱：當時其他同事要送其他賭客去偵查隊，伊則要送被告去偵查隊辦公室，其他同事要戒護賭客，所以由伊一人製作云云（見原審卷第38頁反面）。

惟本案當次與被告同時遭到逮捕僅有3名賭客，並無暴力、自殺、精神異常等需由多名警力戒護之情，且在分局內亦得以戒具戒護該等賭客，尚應無庸以多名警力同時戒護之必要。

復參諸證人陳南嘉亦證稱：伊忘記有幾個同事一起到分局等語（見原審卷第38頁反面）；

自難認第二次警詢過程有何情況急迫或事實上之原因而不能由詢問以外之人製作筆錄之情形。

基此，得見被告第二次警詢筆錄之製作，係有違反刑事訴訟法第43條之1之規定。

⒋綜上，本案被告第二次警詢筆錄之製作，確有未連續錄音或錄影及僅由單一員警詢問並製作警詢筆錄之違反法定程序情形；

應認被告第二次警詢中之自白不具證據能力，自不得執為被告論罪科刑之依據。

㈡證人即與被告共同賭博而遭逮捕之侯珍吾、陳洪星、賴姵良於警詢及偵查中之證述，均明確證稱：渠等是在賭麻將，賭博方式是1底200元，1台50元，大家都是朋友，當次賭博並沒有抽頭，自摸1次要拿100元出來買便當和飲料，如果沒有買超過，就不用拿錢出來；

桌上的500元是被告拿出來要買便當和飲料的，當天有4個人在打麻將，1個二房東在房間內，所以要買5個便當云云（見偵查卷第15 -23頁、第59-65頁）。

是依渠等證詞，除無法證明被告確有抽頭行為外，亦可證明扣案之500元係由被告所先放置，並可知渠等係有相約應由自摸之人出錢購買便當及飲料之事實，觀諸證人侯珍吾、陳洪星、賴姵良之證詞，自難認被告係有營利之意圖。

㈢證人即共同查獲本案之警員楊卓昌於檢察官偵查中雖曾證稱：賭客當場有承認500元是抽頭等語；

然該證人為會同查獲本案之警員，負有追訴犯罪之職權，茍有在場證人指述被告抽頭犯罪，自應據實詳載於偵查資料中；

乃其在檢察官偵查中到庭作證，竟亦無法明確指出係由何名賭客供認有抽頭之情事，有該證人楊卓昌訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷第76頁-77頁）；

則其證詞是否確然真實，已非無疑。

況且，證人楊卓昌之證詞復核與上開在場賭博證人侯珍吾、陳洪星、賴姵良之證詞迥然有異，則證人楊卓昌之證詞自難認為屬實。

從而，證人楊卓昌之證詞尚難令人確信賭桌上查獲之500元即屬抽頭金。

㈣另按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

最高法院30年上字第1831號亦著有判例。

查，被告所辯如何集資購買便當、購買何種便當乙節，雖核與證人侯珍吾、陳洪星所述略有不同；

然揆諸前揭判例意旨，在無積極證據足以證明被告有抽頭犯罪行為之情況下，尚難以被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，即遽為被告有罪之認定。

㈤綜上所述，公訴人所舉之證據尚不能使法院獲得被告犯有營利賭博罪之確信。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴意旨所指之刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌及聚眾賭博犯行，自屬不能證明被告犯罪。

原審因之為被告無罪之判決，核無不合。

㈥檢察官之上訴，並未提出新具體事証，仍執前開證人之指述，認被告成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，據以指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日